Rechtbank Gelderland, 24-03-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1934, AWB - 14 _ 8922

2.1.

De stichting heeft ten doel:

-

het organiseren van culturele evenementen op een overheidsonafhankelijke economische basis en al hetgeen daarmee in de ruimste zin van het woord verband houdt;

-

het bevorderen van het kunstklimaat, mede door het buiten de nationale geboorte-, woon- en werkgrenzen van kunstenaars onder de aandacht brengen van hun kunstwerken;

-

het (doen) vormen en onderhouden van een fonds voor het initiëren van gerichte activiteiten, zoals collectieverwerving, het produceren van publicaties, het organiseren van tentoonstellingen en het (doen) organiseren van overige evenementen en activiteiten die tot een beter begrip van de al dan niet verzamelde en tentoongestelde kunstvoorwerpen kunnen bijdragen;

-

het doen van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

2.2.

De stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door:

-

het in- en verkopen van hedendaagse kunst, in de ruimste zin van het woord;

-

het (doen) organiseren van culturele evenementen;

-

zowel nationaal als internationaal – al datgene te doen of te laten – verrichten wat naar het oordeel van haar bestuur noodzakelijk, nuttig en/of gewenst is.(…)

3.1

De geldmiddelen van de stichting bestaan uit:

a. baten voortgekomen uit de door de stichting ontplooide activiteiten;

b. donaties en giften;

c. schenkingen, erfstellingen, legaten en lastbevoordelingen;

d. revenuen van het vermogen;

e. alle overige bijdragen en inkomsten.

(…)3.4 Geen van de bestuurders kan over het vermogen van de stichting beschikken als ware het zijn eigen vermogen. (…)

4.1

Het bestuur van de stichting bestaat uit tenminste twee personen. (…)

5.15.

Bij staking van stemmen wordt het nemen van een besluit tot een volgende vergadering uitgesteld. Deze zal niet eerder dan een week na de vergadering, waarop de stemmen staakten, worden gehouden. Indien de stemmen dan wederom staken, is de stem van de voorzitter beslissend. (…)

6.1

7.2.

8. In geschil is of eiseres is aan te merken als een ANBI.

9. Met ingang van 1 januari 2012 wordt op grond van lid 1 van artikel 5b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) als ANBI aangemerkt:

“a. een instelling - niet zijnde een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een ander lichaam waarin bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden uitgegeven - die:

1. uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt;

2. voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

3. gevestigd is in het Koninkrijk, in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij

ministeriële regeling aangewezen staat, en

4. door de daartoe bevoegde inspecteur als zodanig is aangemerkt;

(…)”

10. Artikel 5b, derde lid, onderdeel b, van de AWR bepaalt dat cultuur als algemeen nut wordt aangemerkt. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel beslist de inspecteur op een verzoek tot aanmerken van een instelling als ANBI bij voor bezwaar vatbare beschikking.

11. In de artikelen 1a tot en met 1f van de Uitvoeringsregeling AWR zijn nadere voorwaarden voor het aanmerken als ANBI opgenomen. Artikel 1a, eerste lid, van deze regeling luidt, voor zover van belang, als volgt:Een instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling indien en zolang:

Besluit en mandatering

12. Eiseres heeft primair aangevoerd dat de brief van verweerder van 1 oktober 2012 niet kan worden aangemerkt als een primair besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb omdat de brief niet van een bestuursorgaan afkomstig is. Volgens eiseres heeft zij daarom ten onrechte bezwaar gemaakt tegen de in deze brief neergelegde beslissing en had zij in haar bezwaar niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Indien wel sprake is van een primair besluit, moet worden aangenomen dat dit besluit is genomen door het bestuursorgaan zelf. Voor dat geval verdedigt eiseres dat niet op mandaat had mogen worden beslist, dan wel - als het besluit door verweerder zelf is genomen - dat niet is gebleken dat sprake is van een ondertekeningsmandaat.

13. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 5b, vijfde lid, van de AWR (tekst 2012) de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist op een verzoek tot het aanmerken als algemeen nut beogende instelling. In artikel 3, eerste lid, onderdeel a2 van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst 2012) zijn de als Belastingregio’s aangeduide organisatieonderdelen van de Belastingdienst opgesomd. Eén van die regio’s is de Belastingdienst/Oost-Brabant. In artikel 5 van voornoemde uitvoeringsregeling zijn de directeuren van bedoelde belastingregio’s aangemerkt als inspecteur in de zin van de AWR. In artikel 13a is opgenomen dat een verzoek tot rangschikking als ANBI kan worden ingediend bij de directeur van de Belastingdienst/Oost-Brabant. Uit de beschikking van 1 oktober 2012 blijkt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat deze afkomstig is van genoemde Belastingdienst/Oost Brabant. Weliswaar wordt in de beschikking nog vermeld dat deze is genomen door “De voorzitter van het managementteam van het Belastingkantoor”, maar dat moet kennelijk als een vergissing worden aangemerkt nu de betreffende functionarissen sinds de wijziging van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 op 28 februari 2011 (DB 2011/71) worden aangeduid als directeuren van die regio’s. Derhalve is sprake van een door een bestuursorgaan (de inspecteur) genomen primair besluit (beschikking) in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

14. Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat moet worden aangenomen dat het primaire besluit feitelijk is genomen door het bestuursorgaan zelf (in casu dus de directeur van de Belastingdienstregio in zijn hoedanigheid als bevoegde inspecteur) en daarom niet in mandaat door een ander op het bezwaar mag worden beslist, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de voorbereiding van de beschikking en de toelichting van verweerder ter zitting blijkt dat deze beslissing niet door de inspecteur zelf, maar door een ander in mandaat is genomen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de brief van 10 september 2012 waarin [J] de afwijzing van het verzoek aankondigt, dat hij in deze brief namens de inspecteur optreedt. Op het bezwaar is beslist door een andere medewerker namens de inspecteur, te weten [D]. Van schending van de in artikel 10:3 van de Awb opgenomen mandaatvoorschriften is daarom geen sprake.

16. Gelet op de omstandigheid dat ingevolge artikel 5b, derde lid, onderdeel b, van de AWR cultuur als algemeen nut wordt aangemerkt, voldoet de in artikel 2 van de statuten van eiseres opgenomen doelstelling in beginsel aan de kwalitatieve eis die wordt gesteld.

17. Met betrekking tot de vraag of met haar feitelijke werkzaamheden het algemeen belang voor tenminste 90% wordt gediend, heeft eiseres gesteld dat zij een deel van haar kunstcollectie in [Z] voor het publiek tentoonstelt en voorbereidingen treft voor een nieuwe expositie in de binnenstad van [Z]. Tevens stelt zij met behulp van vrijwilligers in ieder geval in het jaar 2012 werkzaam geweest te zijn. De werkzaamheden van de vrijwilligers zijn volgens eiseres gestaakt omdat verweerder weigerde haar als ANBI aan te merken. Daarnaast heeft zij erop gewezen dat haar werkzaamheden noodgedwongen beperkt van aard waren vanwege het beslag dat door [I] op de kunstcollectie was gelegd en de werkzaamheden die haar bestuur moest verrichten in het kader van de over de schenkingen lopende civiele procedure.

18. Verweerder betwist dat eiseres aan de kwantitatieve toets voldoet, omdat zij met haar feitelijke werkzaamheden niet voor 90% of meer het algemeen belang dient. Hij wijst erop dat namens eiseres meerdere keren is gesteld dat zij geen activiteiten verricht, dat het niet is gelukt een afspraak met eiseres te maken over een bezoek aan haar pand te [Z], dat waarnemingen ter plaatse geen bevestiging hebben gegeven van de door eiseres gestelde openstelling van de collectie ten behoeve van anderen dan [A], dat van feitelijke inzet van vrijwilligers niet is gebleken en dat van enige andere activiteit dan het bewaren van de collectie niet is gebleken.

19. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat, anders dan eiseres stelt, op haar de bewijslast rust voor de feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat zij voldoet aan de voorwaarden om als ANBI te kunnen worden aangemerkt. Eiseres dient – onder meer – aannemelijk te maken dat zij zowel statutair als feitelijk voor meer dan 90 percent het algemeen nut dient (vgl. HR 22 juni 2012, nr. 11/03215, ECLI:NL:HR:2012:BW0955 en HR 13 januari 2012, nr. 10/03464, ECLI:NL:HR:2012:BQ0525). De rechtbank laat de vraag of eiseres onder de omstandigheden van het geval in deze bewijslast slaagt onbeantwoord omdat eiseres niet aan de hierna te behandelen voorwaarde inzake de beschikkingsmacht over het vermogen voldoet.

20. In artikel 1a, onderdeel c, van de Uitvoeringsregeling AWR is als voorwaarde opgenomen dat uit de regelgeving van de instelling en de feiten blijkt dat een natuurlijk persoon noch een rechtspersoon over het vermogen van de instelling kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Verweerder heeft gesteld dat de voorzitter van eiseres, [A], kan beschikken over het vermogen van eiseres als ware het zijn eigen vermogen en dat eiseres daardoor niet voldoet aan deze voorwaarde. Hij wijst erop dat het bestuur van eiseres uit slechts twee personen bestaat ([A] als voorzitter en [G] als penningmeester) en dat op grond van artikel 5.15 van de statuten bij staking der stemmen, de stem van de voorzitter altijd de doorslag geeft. Tevens wijst hij erop dat bij de langdurige discussie met eiseres over haar kwalificatie als ANBI slechts [A] was betrokken en dat zonder diens inbreng geen brieven beantwoord konden worden en geen feitelijke informatie over de activiteiten van eiseres kon worden verschaft. Ook heeft verweerder gewezen op het deskundigenonderzoek dat is uitgevoerd in het kader van de civiele procedure tussen de stichtingen [F] en [E] enerzijds en [I] anderzijds. Volgens verweerder kan uit het rapport van dit onderzoek worden afgeleid dat [A] in het verleden ten behoeve van privédoeleinden heeft beschikt over het vermogen van die stichtingen.

21. Eiseres heeft het standpunt van verweerder betwist. Zij wijst op artikel 3.4 van haar statuten waarin is opgenomen dat geen der bestuurders over het vermogen van de stichting kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Daarnaast wijst zij erop dat de bepaling in artikel 1a van de Uitvoeringsregeling AWR dat niemand over het vermogen van de stichting “kan beschikken” moet worden gelezen als “mag beschikken”. Deze voorwaarde is volgens eiseres niet bedoeld om het de leden van het bestuur onmogelijk te maken beschikkingshandelingen te treffen als de stemmen in het bestuur staken. Met betrekking tot het door verweerder genoemde deskundigenonderzoek wijst eiseres erop dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 28 oktober 2014 heeft beslist dat van benadeling van die stichtingen door [A] in de jaren 1998 tot en met 2010 niet is gebleken en dat niet kan worden volgehouden dat de stichtingen in die jaren vooral of in belangrijke mate de privébelangen van [A] dienden.

22. In de Nota van toelichting bij de wijziging van de Uitvoeringsregeling AWR is het volgende vermeld met betrekking tot de beschikkingsmacht (Stcrt 2012, 12737, pagina 7):“Op grond van het eerste lid, onderdeel c, van artikel 1a van de UR AWR 1994 moet uit de regelgeving van de instelling en uit de feiten blijken dat geen enkele persoon (natuurlijke persoon of rechtspersoon) over het vermogen van de instelling kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Hiermee wordt bedoeld dat niemand daarover mag beschikken ten behoeve van zichzelf, buiten de algemeen nuttige doelstelling. Dit beschikkingsmachtcriterium strekt er niet toe het de leden van het beleidsbepalende orgaan onmogelijk te maken beschikkingshandelingen te verrichten in het kader van de doelstelling van de instelling. Het bestuur van een ANBI mag wel over het vermogen van een andere ANBI kunnen beschikken wanneer dat past binnen de doelstelling van beide ANBI’s. Te denken valt aan een museum dat zijn collectie heeft ondergebracht in een aparte stichting. Het criterium beoogt onder meer de onafhankelijkheid van de instelling tegenover haar donateurs en begunstigden te waarborgen. De beperking van de beschikkingsmacht geldt voor het gehele vermogen van de instelling. Omdat het beschikkingsmachtcriterium geldt voor alle natuurlijke personen en rechtspersonen, is het criterium ook van toepassing op de leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt.”

23. Tot 1 januari 2012 waren de aan een ANBI te stellen voorwaarden opgenomen in artikel 41a en volgende van de Uitvoeringsregeling IB 2001 (Ministeriële regeling van 1 februari 2007, nr. DB2007-31M, Stcrt. 2007, 28). Met betrekking tot het beschikkingscriterium was in de toelichting opgenomen:“Op grond van onderdeel c dient uit de regelgeving van de instelling en de feiten te blijken dat een natuurlijk persoon, noch een rechtspersoon over het vermogen van de instelling kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Dit "beschikkingsmachtcriterium" beoogt onder meer de onafhankelijkheid van de instelling jegens haar donateurs en begunstigden te waarborgen. Dit impliceert dat de inspecteur inzage moet kunnen hebben in informatie die bij de instelling redelijkerwijs beschikbaar kan zijn met betrekking tot donateurs en begunstigden. De onafhankelijkheid moet als gezegd niet alleen blijken uit de regelgeving van de instelling, maar ook uit de feitelijke omstandigheden. Op grond van de regelgeving van de instelling, noch op grond van de feiten mag een natuurlijk persoon of rechtspersoon dan ook een meerderheid van de zeggenschap hebben binnen een instelling. (…).”

24. De rechtbank overweegt dat uit de hiervoor opgenomen toelichtingen op het beschikkingsmachtcriterium moet worden afgeleid dat niet alleen in de statuten moet zijn opgenomen dat het niemand is toegestaan over het vermogen van de instelling te beschikken als ware het zijn eigen vermogen, maar dat zowel de statuten als de interne organisatie van de instelling dit ook feitelijk onmogelijk maken. Een natuurlijk persoon of rechtspersoon mag niet de meerderheid van de zeggenschap hebben binnen een instelling. De statuten en de interne organisatie van de instelling dienen immers te waarborgen dat toekomstige schenkingen aangewend zullen worden ten behoeve van de algemeen nuttige doelstelling en niet ten behoeve van privé belangen van één of meer bestuurders. De door eiseres bepleite uitleg, te weten dat een verbod daartoe voldoende is, zou zinledig zijn omdat uit de statuten op zichzelf al voortvloeit dat alle handelingen die door het bestuur worden verricht in het belang van eiseres dienen te strekken. Omdat uit de statuten van eiseres volgt dat [A] als voorzitter bij het staken der stemmen in het tweehoofdige bestuur telkens de uiteindelijk doorslaggevende stem kan uitbrengen, ligt de beslissingsmacht over het vermogen van eiseres zowel juridisch als feitelijk bij [A]. Anders dan eiseres bepleit is deze uitleg van genoemde voorwaarde niet in strijd met de opmerking in voornoemde toelichting dat het beschikkingscriterium er niet toe strekt normale beschikkingshandelingen onmogelijk te maken. Bij eiseres is niet sprake van een incidentele situatie waarin de stemmen staken en die van de voorzitter de doorslag moet geven om tot besluitvorming te komen, maar van een duurzame situatie waarin het bestuur uit slechts twee personen bestaat en de voorzitter telkens de beslissende stem heeft.

25. De rechtbank merkt hierbij op dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat in de langdurige discussie met eiseres over haar kwalificatie als ANBI slechts [A] was betrokken en dat zonder diens inbreng geen brieven beantwoord konden worden en geen feitelijke informatie over de activiteiten van eiseres kon worden verschaft. Ook blijkt uit de stukken dat [A] als enige betrokken is bij het pand te [Z] waar een groot deel van de kunstcollectie van eiseres aanwezig is. Ter zitting en ook in de correspondentie met verweerder heeft [A] verklaard dat hij thans als enige actief is binnen de stichting. In dit verband had het op de weg van eiseres gelegen de eventuele feitelijke betrokkenheid van haar andere bestuurder, [G], bij de besluitvorming in het bestuur van eiseres en bij de feitelijke gang van zaken nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van notulen van bestuursvergaderingen of anderszins. Nu daarvan niets is gebleken, maakt eiseres niet aannemelijk dat [G] enige reële inbreng binnen het bestuur van eiseres had of enige inbreng bij haar activiteiten. Dit vindt zijn bevestiging in de omstandigheid dat over het boekjaar 2011 geen jaarstukken zijn opgemaakt. Daarvan is slechts een concept voor de periode 1 april tot en met 31 augustus 2011 aanwezig. Jaarstukken over 2012 en latere jaren ontbreken volledig. Over het jaar 2012 is slechts een computeruitdraai met mutatiegegevens over 2012 (kolommenbalans) aanwezig. Nu het de taak van penningmeester [G] is om voor het opmaken van jaarrekeningen zorg te dragen en hij, fiscalist van beroep, in staat moet worden geacht dergelijke jaarstukken, al is het in eenvoudige vorm, zelf te vervaardigen, bevestigt het achterwege laten daarvan het standpunt van verweerder dat de feitelijke betrokkenheid van [G] bij eiseres te verwaarlozen is. Gelet hierop is aannemelijk dat [A] zowel op grond van de statuten als op grond van de feitelijke omstandigheden de volle zeggenschap over het vermogen van eiseres heeft. Hiermee wordt niet voldaan aan de in artikel 1a, onder c, van de Uitvoeringsregeling AWR gestelde voorwaarde. De vraag of verweerder terecht het standpunt heeft ingenomen dat uit het door accountant [K] in het kader van de civiele procedure ingestelde onderzoek blijkt dat [A] in het verleden ook feitelijk voor privédoeleinden over het vermogen van de voorgangers van eiseres (de stichtingen [F] en [E]) heeft beschikt, behoeft daarom geen beantwoording meer.

26. Gelet op het voorgaande voldoet eiseres niet aan de voorwaarde met betrekking tot de beschikkingsmacht over haar vermogen en heeft verweerder eiseres terecht niet als ANBI aangemerkt. De standpunten van verweerder, dat geen sprake is van een actueel beleidsplan, dat de administratie van eiseres niet aan de gestelde eisen voldoet en dat eiseres niet voldoet aan de (vanaf 1 januari 2014 gestelde) verplichting op internet informatie over haar activiteiten te publiceren, behoeven daarom geen bespreking meer.

27. Eiseres heeft nog aangevoerd dat verweerder het in artikel 2:4 van de Awb opgenomen verbod op vooringenomenheid heeft geschonden. Volgens eiseres heeft verweerder koste wat het kost de argumenten van eiseres genegeerd. Verweerder betwist dat daarvan sprake is.

28. De rechtbank ziet in de werkwijze en de uiteindelijke standpuntbepaling van verweerder geen vooringenomenheid. Dat sprake is geweest van manipulatie door verweerder van door eiseres gestelde feiten, maakt eiseres niet aannemelijk. Verweerder bestrijdt de juistheid van de door eiseres gestelde feiten of verbindt daaraan een andere conclusie. Het stond verweerder ook vrij gebruik te maken van door eiseres zelf ingebrachte gedingstukken (zoals het deskundigenrapport van accountant [K]) en daar zijn eigen conclusies aan te verbinden.

29. De klacht dat verweerder in zijn uitspraak op bezwaar geen melding maakt van de bereidheid van eiseres haar statuten aan te passen is onjuist. Verweerder is daarop wel ingegaan in de uitspraak op bezwaar, maar heeft daarbij aangegeven dat de voorgenomen statutenwijziging niet voldoende was.

30. Eiseres klaagt ook ten onrechte over de omstandigheid dat verweerder pas in 2014 feitelijk onderzoek heeft gedaan naar het gebruik van het pand aan de [A-straat 1] te [Z], in plaats van dat in 2012 te doen, toen volgens eiseres aldaar nog volop met vrijwilligers werd gewerkt. Hierbij is van belang dat het niet alleen verweerder vrijstaat op een door hem gekozen moment onderzoek te doen, maar ook dat verweerder in december 2013 en januari 2014 driemaal aan [A] het verzoek heeft gedaan om een bedrijfsbezoek in het pand te [Z] te mogen instellen, maar dat deze daarop niet is ingegaan. Eiseres is daarnaast in de gelegenheid gesteld op andere wijze het gebruik van dit pand door [A] en de door haar gestelde vrijwilligers ten behoeve van het doel van eiseres nader aannemelijk te maken, maar heeft dat in de ogen van verweerder kennelijk onvoldoende gedaan. De omstandigheid dat verweerder bij die beoordeling gebruik heeft gemaakt van een door een collega van de behandelend ambtenaar in privétijd en op eigen initiatief gedane waarneming, acht de rechtbank niet onrechtmatig of getuigen van vooringenomenheid. Eiseres is door verweerder voldoende in de gelegenheid gesteld zich daartegen te verweren.

31. Ook faalt de klacht dat verweerder onvoldoende uitstel heeft verleend. In het kader van de behandeling van het bezwaarschrift heeft verweerder in de loop van 2013 meerdere keren uitstel verleend voor het verstrekken van inlichtingen. Op 20 november 2013 heeft het hoorgesprek plaatsgevonden en is het verslag daarvan verzonden aan [A] en de advocaat-gemachtigde. Daarna is eiseres nog geruime tijd in de gelegenheid gesteld op het verslag van dat gesprek te reageren en heeft verweerder nog (vergeefs) pogingen gedaan een bedrijfsbezoek bij eiseres in te stellen. Op 19 december 2013 heeft [A] namens eiseres op het hoorverslag gereageerd. In januari 2014 heeft [A] namens eiseres in verband met werkzaamheden in het kader van de civiele procedure en wegens bij [A] opgetreden gezondheidsproblemen uitstel gevraagd voor een nadere reactie op het hoorverslag tot 1 juli 2014. Op 7 april 2014 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres voldoende in de gelegenheid gesteld haar bezwaar zowel mondeling als schriftelijk te motiveren. Na ontvangst van de reactie op het hoorverslag op 19 december 2013 bestond geen aanleiding voor het aanhouden van de uitspraak op bezwaar en stond het verweerder vrij uitspraak te doen, ook als rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [A] sinds 23 december 2013 kampte met gezondheidsproblemen. Van schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur is op grond van het voorgaande niet gebleken.

32. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.