Rechtbank Gelderland, 02-06-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3497, AWB - 14 _ 2701

Feiten

- [J] (A) verkoopt aan:

- De heer [M], wonend (…) te [R] (B)

Voor een bedrag van € 1.000.000,-

- Koper (B) verkoopt aan [H] BV (C) voor een bedrag van € 1.850.000,-

Kopers B en C verrekenen onderling de koopsom.

(…) "

12. Bij akte van 6 september 2004, verleden door notaris [K], heeft [J] twaalf appartementsrechten geleverd aan [M] ([M]) voor een koopprijs van € 1.000.000. Bij akte van eveneens 6 september 2004, verleden door notaris [K], heeft [M] zeven appartementsrechten geleverd aan [H] voor een koopprijs van € 1.850.000. In deze akte wordt onder artikel I. Koopovereenkomst/levering vermeld dat verkoper heeft verkocht aan koper die heeft gekocht van verkoper, echter zonder dat wordt vermeld dat sprake is van een voorafgaande (obligatoire) koopovereenkomst. De koopprijs en alle overige bedragen die koper blijkens de nota van afrekening aan verkoper dient te betalen zullen ingevolge artikel III. Betaling koopprijs/verrekening van de akte worden voldaan deels door verrekening tussen partijen en deels door schuldigerkenning onder nader tussen partijen overeen te komen voorwaarden. Bij akte van 4 november 2004 zijn de ontbrekende vijf appartementsrechten door [M] om niet aan [H] geleverd.

13. Met betrekking tot de overdracht van de appartementsrechten is een aantal nota's van afrekening opgemaakt en verzonden door notaris [K]. Eén nota aan [J], gedateerd 30 augustus 2004 met notanummer [030] (gedingstuk [011]), met een totaal te ontvangen bedrag van € 956.136,81. En twee nagenoeg gelijkluidende nota's aan [H], gedateerd 31 augustus 2004 met notanummer [012]. Op één van deze nota's (gedingstuk [013]) staat onder andere vermeld dat de koopsom van € 1.850.000 wordt verminderd met een te verrekenen gedeelte van € 850.000 en vermeldt daarom een te betalen bedrag van € 282.729,50. De andere nota (gedingstuk [014]) vermeldt geen te verrekenen bedrag en vermeldt een te betalen bedrag van € 1.132.663,30. Voor het overige zijn de nota's [013] en [014] nagenoeg identiek.

14. Blijkens het proces-verbaal van het verhoor van de verdachte [M] ([017] tot en met [018]) heeft [M] verklaard dat hij naar aanleiding van de transactie met [A-straat 1] geen bedragen heeft ontvangen of betaald en dat hij geen schuld had aan [H] en evenmin een vordering naar aanleiding van de transacties en dat hij slechts een vriendendienst aan eiser heeft willen bewijzen.

15. Tot de gedingstukken behoort een kopie van de nota van afrekening ([013]) met daarachter een document "Berekening geldverkeer [G] inzake [A-straat 1]/[A-straat 2]" (gedingstuk [020]), die is aangetroffen bij eisers accountant. Op dat document staat het volgende vermeld:

In de linker benedenhoek staat het kenmerk vermeld dat notaris [K] aan de transactie met [A-straat 1] heeft toegekend. Het notanummer [012] correspondeert met het nummer dat op de nota's van afrekening aan [H] staat vermeld.

16. Eiser heeft op 1 september 2004 het bedrag van € 107.093,57 aan notaris [K] overgemaakt (gedingstuk [021]).

17. Tot de gedingstukken behoort een overzicht van boekingen met betrekking tot [A-straat 1] uit de administratie van [G] (gedingstuk [022]) en een proces-verbaal van ambtshandeling ([023]) waarin de bevindingen ten aanzien van in beslag genomen (elektronische) bescheiden van eiser en [G] zijn neergelegd. Hieruit volgt dat de transactie met [A-straat 1] op 1 september 2004 heeft geleid tot een activering door [H]/[G] van een bedrag van € 1.850.000 voor "panden". Ook heeft op 1 september 2004 door [G] in de rekening-courant met [F] een creditboeking (als schuld) plaatsgevonden van een bedrag van € 1.011.474,43. Bovendien is, eveneens op 1 september 2004, door [G] voor een bedrag van € 121.255,07 een post "crediteuren" opgenomen. In het proces-verbaal van ambtshandeling wordt geconcludeerd dat uit e-mails van eiser en de voormalige controller van [G] volgt dat in het bedrag van € 1.011.474,43 dat als schuld aan [F] is geboekt is begrepen de verkoopwinst van € 850.000, die is gerealiseerd in de ABC-levering en dat dit bedrag in de rekening-courant tussen [F] en eiser weer is opgenomen als lening van eiser aan [F]. Tot slot volgt uit het proces-verbaal dat, indien het bedrag van € 121.255,07 dat is geboekt als crediteuren wordt opgeteld bij het bedrag van € 1.011.474,43 waarvoor [F] is gecrediteerd, en daarvan vervolgens het bedrag van € 850.000 wordt afgetrokken, een bedrag overblijft van € 282.729,50. Dit is het bedrag dat blijkens de berekening in gedingstuk [020] door [H]/[G] aan notaris [K] moest worden betaald, hetgeen correspondeert met de afrekening in gedingstuk [013] (de nota waarin een bedrag van € 850.000 met de koopprijs wordt verrekend).

18. Op 11 maart 2009 hebben eiser en zijn echtgenote een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst, waarbij de gerezen geschillen over de inkomstenbelasting-, omzetbelasting- en overdrachtbelastingpositie van eiser en zijn echtgenote over de jaren 2001 tot en met 2007 zijn afgewikkeld.

19. Met dagtekening 29 juni 2010 heeft verweerder de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 opgelegd naar aanleiding van de transactie met de [A-straat 1]. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een uitdeling aan eiser van € 850.000 ten koste van [H]. Met dagtekening 14 augustus 2010 is aan [G] een navorderingsaanslag Vpb 2005 opgelegd op de grond dat het belastbaar bedrag € 850.000 hoger moet worden gesteld omdat bij de verkoop van de appartementsrechten is uitgegaan van een te hoge kostprijs, namelijk € 1.850.000 in plaats van € 1.000.000.

20. Hiertegen heeft eiser tijdig bezwaar gemaakt.

216. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 verminderd door het door eiser te ontvangen voordeel te berekenen op € 825.000, doordat verweerder rekening heeft gehouden met een aan [I] betaalde vergoeding van € 25.000.

22. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht en tot het juiste bedrag de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 heeft opgelegd. Meer in het bijzonder is daarbij in geschil of verweerder beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt dan wel of sprake is van kwade trouw. Voorts is in geschil of verweerder terecht een (verkapte) winstuitdeling aan eiser heeft aangenomen of dat sprake is van door [F] gerealiseerde winst, zoals eiser stelt, en of die winst is gerealiseerd in een zakelijke, marktconforme transactie. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat, als de winst aan hem moet worden toegerekend in privé, sprake is van normaal actief vermogensbeheer, zodat een voordeel in box 3 dient te worden belast.

23. Voorts is in geschil of verweerder ten onrechte heeft nagelaten om de helft van het door hem in box 2 in aanmerking genomen voordeel aan eisers echtgenote toe te rekenen overeenkomstig artikel 2.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) zoals dat destijds luidde.

24. Tot slot is in geschil of eiser recht heeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.

25. Partijen doen hun standpunten steunen op hetgeen zij daartoe in de stukken en ter zitting hebben aangevoerd.

De navorderingsaanslag IB/PVV 2004

26. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank eerst de vraag behandelen of sprake is van een verkapte winstuitdeling aan eiser.

27. Van een verkapte winstuitdeling is sprake indien eiser is bevoordeeld door een lichaam waarvan hij aandeelhouder is en indien is voldaan aan het zogenoemde bewustheidsvereiste. Het bewustheidsvereiste houdt in dat de vennootschap en eiser zich ervan bewust moeten zijn dat eiser wordt bevoordeeld (vgl. Hoge Raad 8 juli 1997, nr. 32 050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193, BNB 1997/295). De bewijslast daarvoor rust op verweerder.

28. Verweerder heeft zich onder verwijzing naar de stukken op het standpunt gesteld dat uit het onderzoek van de FIOD blijkt, dat bij de transacties met betrekking tot de appartementsrechten [A-straat 1] sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling omdat vaststaat dat [M] niet werkelijk de koper en wederverkoper is geweest, maar dat eigenlijk alleen [H] de koper is geweest. De tussenkomst op het laatste moment van [M] is slechts ingegeven om aan eiser een voordeel van € 850.000 te doen toekomen. Volgens verweerder zijn de opgemaakte notariële akten in zoverre dan ook vals.

29. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat [M] als stroman voor [F] optrad en dat [F] diende om de activiteiten van [G] (en indirect [H]) te financieren. Eiser stelde die middelen via zijn rekening-courant met [F] ter beschikking. Zo heeft [F] op 1 september 2004 met betrekking tot de appartementsrechten een vordering op [G] in rekening-courant opgenomen van € 1.011.474, terwijl in dat jaar de rekening-courant positie tussen (uiteindelijk) [F] en eiser is afgenomen met € 1.526.391, hetgeen volgens eiser de terugbetaling door [F] is van de door eiser ter beschikking gestelde leningen. Eiser wijst in dit verband ook op de jaarrekening van [F] over 2005, waaruit volgt dat [F] in 2005 een winst heeft genomen, het jaar waarin de appartementsrechten door [H] zijn doorverkocht. Voorts heeft eiser naar voren gebracht dat hij volgens verweerder – door op dezelfde dag de appartementsrechten voor een prijs te kopen die € 850.000 hoger lag dan die is betaald door [M] – de transactie tegen een onzakelijk hoge vergoeding is aangegaan. Die stelling heeft eiser gemotiveerd betwist, door erop te wijzen dat de appartementsrechten voor een te lage prijs door [J] zijn verkocht omdat zij geen rekening heeft gehouden met de woonbestemming, en door te wijzen op een interne taxatie van ING, waarin de appartementsrechten zijn gewaardeerd op € 1.540.000. Tot slot heeft eiser in dit verband gewezen op een interne winstprognose die eiser op 22 juli 2004 heeft gemaakt en waaruit volgt dat de verwachting was dat de appartementsrechten voor een totaalbedrag van € 2.609.000 zouden worden verkocht (gedingstuk [026]). Ook dit onderbouwt volgens eiser dat de prijs van € 1.850.000 niet onzakelijk hoog was.

30. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser door de door hem indirect beheerste vennootschap [H] is bevoordeeld voor een bedrag van ten minste € 825.000 in verband met de aankoop van de appartementsrechten. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

31. Tussen partijen is niet in geschil dat [M] een stroman is geweest en dit volgt ook uit de verklaringen van [M] zelf (hiervoor onder 14.). De rechtbank acht niet aannemelijk dat [M] een koopovereenkomst heeft gesloten met [H]. Dit blijkt niet uit de stukken en ook in de notariële akte wordt daarnaar niet verwezen (hiervoor onder 12.). Voorts heeft eiser desgevraagd ter zitting erkend dat er geen rechtsverhouding heeft bestaan waaruit een titel voor verrekening van € 850.000 tussen [M] en [H] voortvloeit. Evenmin is een schuldigerkenning tot stand gekomen. Dit is ook in overeenstemming met de verklaringen van [M]. Nu [M] verder geen betalingen heeft gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat de betaling aan [J] is geschied door [H] en dat het bedrag van € 850.000 nooit is verrekend met [M]. De andersluidende notariële aktes en nota's van afrekening zijn in zoverre geen afspiegeling van de werkelijkheid. Dit is voorts in overeenstemming met de feiten die zijn voorafgegaan aan de overdracht op 6 september 2004 en waaruit volgt dat het steeds de bedoeling is geweest dat [H] (of [G]) de appartementsrechten zou kopen voor de door [I] bedongen koopprijs van € 1.000.000. Dit blijkt uit de fax van 24 maart 2004 aan notaris [K] (hiervoor onder 4.), de aanvraag om een bouwvergunning op naam van [H] (hiervoor onder 5.), de hypothecaire lening van ING op naam van [H] en de hoogte daarvan (hiervoor onder 7.), en de winstprognose van 22 juli 2004, waarnaar eiser heeft verwezen en die is verzonden vanaf een faxapparaat van [G] (gedingstuk [026]). [M] is als stroman ertussen geschoven nadat [J] niet langer wilde meewerken aan de overdracht toen zij begreep dat, zoals eiser kennelijk vlak voor de overdrachtsdatum heeft besloten, eiser voor slechts € 100.000 vijf van de twaalf appartementsrechten zou verkrijgen en [H] de resterende zeven voor een koopprijs van € 900.000 zonder dat er enige verklaring is voor dit enorme verschil in waardering van de appartementsrechten.

32. Uit het proces-verbaal van ambtshandeling ([023]) en de daarin beschreven bescheiden volgt voorts dat, gelijktijdig met de koop door [H], eerst [F] is gecrediteerd in rekening-courant en vervolgens eiser in zijn rekening-courant met [F] voor het bedrag van € 850.000 (hiervoor onder 17.). Dat aan deze boekingen in rekening-courant ten gunste van eiser een reële lening van eiser aan [F] of van [F] aan [G] ten grondslag ligt, is op geen enkele wijze gebleken.

33. De door eiser gegeven verklaringen ten aanzien van de boekingen in rekening-courant acht de rechtbank niet geloofwaardig, reeds omdat – zoals hiervoor is overwogen – aannemelijk is dat de aankoopprijs van de appartementsrechten voor [H] € 1.000.000 is geweest en geen € 1.850.000. Voor een lening van eiser of [F] was dan ook geen noodzaak, omdat de aankoop voor het grootste deel is gefinancierd met een hypothecaire lening van ING. Daarnaast is aannemelijk uit het overzicht van het geldverkeer (hiervoor onder 15, gedingstuk [020], en hiervoor onder 16. en 17.) dat naast het bedrag van de hypothecaire geldlening van € 789.000 door eiser en/of [G] bedragen van € 121.255,07 en € 107.093,57 aan notaris [K] zijn overgemaakt. Voor zover eiser in dit verband heeft gewezen op de balans van [F] over het jaar 2005, ziet de rechtbank daarin, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, geen aanwijzing dat, in weerwil van het voorgaande, sprake is geweest van een lening van [F] aan [G]/[H]. Ook maakt eiser met zijn verwijzing naar de (summiere) verlies- en winstrekening van [F] over het jaar 2005 niet aannemelijk dat in de winst van die vennootschap enig bedrag terzake van de onderhavige transactie is begrepen.

34. Het voorgaande leidt ertoe dat de feiten fiscaal anders moeten worden gekwalificeerd dan uit de notariële aktes en nota's van afrekening volgt. De transacties waarbij [M] volgens de aktes partij is geweest dienen te worden genegeerd en het moet ervoor worden gehouden dat [H] de appartementsrechten heeft verworven voor de met [J] overeengekomen koopprijs van € 1.000.000. Door de appartementsrechten te activeren op de balans van [H] tegen een waarde van € 1.850.000 onder gelijktijdige boeking van een lening van [F], die dat bedrag als lening van eiser in de rekening-courant met eiser heeft verwerkt, heeft eiser de beschikking gekregen over een vrij van [F] te vorderen bedrag van ten minste € 825.000. [H] is daardoor verarmd en eiser is verrijkt zonder reële tegenprestatie. Uit de gedingstukken volgt verder dat eiser steeds de regie heeft gehad over de transacties, zodat aannemelijk is dat zowel [H] als eiser zich bewust waren van de bevoordeling van eiser. Verweerder heeft derhalve terecht gesteld dat sprake is van een verkapte winstuitdeling van – na verrekening van een fee van € 25.000 voor [I] – € 825.000, die in 2004 bij eiser in box 2 had moeten worden belast.

35. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV 2004 deze uitdeling niet verantwoord. Uit het voorgaande moet de conclusie worden getrokken dat eiser de winstuitdeling heeft geprobeerd te verhullen en aldus opzettelijk heeft verzwegen voor de fiscus. Gelet hierop, is eiser te kwader trouw geweest bij het doen van aangifte, als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Verweerder was reeds hierom bevoegd de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 op te leggen, zodat niet meer behoeft te worden ingegaan op de vraag of sprake is van een nieuw feit.

36. Eiser heeft onder verwijzing naar artikel 2.17, vierde en vijfde lid, van de Wet IB 2001 (tekst 2004) meer subsidiair aangevoerd dat, indien de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van een in box 2 te belasten inkomen uit aanmerkelijk belang, de helft daarvan aan zijn partner dient te worden toegerekend. Verweerder heeft dit voor het onderhavige jaar niet kunnen weerleggen en ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Gelet hierop, dient de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van (€ 1.052.700 -/- (€ 825.000 / 2 =) € 412.500 =) € 640.200.

37. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag.

38. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

De redelijke termijn

39. Eiser heeft gesteld dat de zaak niet binnen een redelijke termijn is behandeld en dat hij daarom recht heeft op vergoeding van immateriële schade.

40. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046), bestaat grond voor vergoeding van immateriële schade indien de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM wordt overschreden. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt (HR 22 maart 2013, nr. 11/04270, ECLI:NL:HR:2013:BX6666, BNB 2013/152). Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

41. Het bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 9 augustus 2010. De termijn eindigt met de uitspraak van deze rechtbank en heeft derhalve meer dan twee jaar in beslag genomen. De rechtbank ziet echter aanleiding de redelijke termijn in dit geval te verlengen met zes maanden wegens de complexiteit en bewerkelijkheid van de zaak. Verweerder heeft gesteld dat de termijn dient te worden verlengd op de grond dat eiser steeds onvoldoende informatie heeft aangeleverd en op de grond dat de FIOD hangende de bezwaarbehandeling onderzoek naar de transactie is gaan doen. De rechtbank ziet hierin evenwel geen aanleiding de termijn nog verder te verlengen, gelet op de aard van de bezwaarfase. Uit de e-mailwisseling die verweerder als bijlage B16 heeft gevoegd bij het verweerschrift blijkt dat eiser niet heeft ingestemd met aanhouding van de afhandeling van het bezwaar in afwachting van het onderzoek door de FIOD. De redelijke termijn is derhalve overschreden met meer dan twee jaar, afgerond naar boven is dit vijf keer een halfjaar. De rechtbank zal de hoogte van de immateriële schadevergoeding daarom vaststellen op (5 * € 500 =) € 2.500. De overschrijding is in haar geheel toe te rekenen aan verweerder. De onderhavige zaak berust op hetzelfde feitencomplex als de procedure, met zaaknummer AWB 14/2699 met betrekking tot de navorderingsaanslag Vpb 2005 die aan [G] is opgelegd en waarin bij uitspraak van heden door de rechtbank is beslist, zodat de rechtbank aanleiding ziet de in deze zaken vast te stellen bedragen te matigen met 50% (vgl. Hoge Raad 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147).

De rechtbank: