Rechtbank Gelderland, 09-07-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4377, AWB - 14 _ 5859

1. Eiser en zijn zoon zijn bestuurder en aandeelhouder van [D] BV (hierna: [D]). [D] is enig aandeelhouder en bestuurder in [A] en in [E] BV (hierna: [E]). Tezamen met [F] BV (hierna: [F]) vormen [A], [E] en [D] vanaf 1 december 2004 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (hierna: de FEOB).

2. [A] is een groothandel in sportartikelen en haar activiteiten bestaan onder meer uit het vervaardigen van sportartikelen en de ontwikkeling van – en de handel in artikelen ten behoeve van de sportbeoefening.

3. [E] is op [2012] door de rechtbank Overijssel in staat van faillissement verklaard. Het laatste verslag van de curator, gedateerd 9 oktober 2014, behoort tot de gedingstukken.

4. Vanaf eind 2011 heeft met enige regelmaat overleg plaatsgevonden met verweerder over de betalingsmoeilijkheden van de FEOB. Namens verweerder was daarbij aanwezig de heer [G] (hierna: [G]), vergezeld door een collega, en namens de FEOB waren eiser en mevrouw [H] aanwezig.

5. Op 31 oktober 2012 heeft verweerder (in door [G] ondertekende brieven) [D], [F] en [A] aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde aanslagen omzetbelasting van de FEOB. De aansprakelijkstelling gericht aan [A] heeft haar niet bereikt omdat het verkeerde adres was gebruikt.

6. Tegen de aansprakelijkstelling van [D] en [F] is op 29 november 2012 bezwaar gemaakt. Deze bezwaren zijn gemotiveerd bij brief van 18 februari 2013, ontvangen door verweerder op 25 februari 2013. Als bezwaargrond werd aangevoerd dat geen sprake was van een beschikking fiscale eenheid.

7. Op 19 februari 2013 is deurwaarder [I] namens verweerder bij [A] beslag komen leggen op roerende zaken van [A].

8. Bij de pleitnota heeft eiser een brief van zijn adviseur [B] overgelegd met als onderwerp: “Bezwaar tegen uw beschikking aansprakelijkstelling”. De brief begint met de zin: “Bijgaand ontvangt u, namens [A] B.V., het bezwaarschrift inzake bovenstaande beschikking aansprakelijkstelling. Het kenmerk en de dagtekening van de beschikking zijn niet bekend, daar de betreffende beschikking belanghebbende niet heeft bereikt. De belanghebbende heeft van de aansprakelijkstelling kennis genomen op het moment van de betekening van het dwangbevel, d.d. 19 februari 2013. Na ontvangst hiervan heeft hij onmiddellijk contact met ons opgenomen voor de spoedige indiening van een bezwaarschrift tegen de beschikking aansprakelijkstelling (…)”.

Als bezwaargrond wordt aangevoerd dat geen sprake was van een beschikking fiscale eenheid. In de brief is als dagtekening 18 februari 2013 vermeld, maar de gemachtigde van eiser heeft ter zitting verklaard dat dit een vergissing betreft, aangezien de brief is opgemaakt nadat deurwaarder [I] beslag kwam leggen bij [A]. Eisers gemachtigde heeft een verzendbewijs toegevoegd en heeft betoogd dat daaruit volgt dat het bezwaar op 22 februari 2013 is verzonden. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de brief is ontvangen.

9. Op 25 februari 2013 heeft verweerder een (door [G] ondertekende) fax aan de gemachtigde van eiser gestuurd, waaruit volgt dat die ochtend telefonisch contact heeft plaatsgevonden over de aansprakelijkstelling van [D], [F] en [A]. In de fax deelt verweerder mee dat wel degelijk een beschikking fiscale eenheid is afgegeven en dat een kopie aan het faxbericht wordt gehecht. Verder vermeldt de fax onder andere: “Nu er op onjuiste gronden bezwaar werd aangetekend, ben ik de mening toegedaan, dat de inning ook ten onrechte werd uitgesteld. Ik stel u echter wel in de gelegenheid om nog op mijn fax-bericht te reageren. Ten aanzien van [A] (…) lijkt echter wel duidelijk dat uw cliënt het poststuk nooit ontvangen heeft. Ik zal derhalve een nieuwe beschikking met nieuwe dagtekening opmaken en aangetekend verzenden naar het huidige vestigingsadres.”

10. In een brief van [B] aan verweerder (t.a.v. [G]) van 26 februari 2013, ontvangen door verweerder op 4 maart 2013, is namens [D] en [F] om uitstel van betaling gevraagd met betrekking tot de aansprakelijkstelling ter hoogte van € 118.590, gedateerd 31 oktober 2012. Verzocht wordt om een betalingsregeling te treffen. De brief vervolgt:

“De fiscale eenheid [D] B.V., [F] B.V. en [A] B.V. heeft te maken met liquiditeitsproblemen. Dit heeft mede geleid tot het faillissement van dochtermaatschappij [E] B.V. De oorzaak van dit faillissement is een enorme schadeclaim (plm. € 350.000) ten gevolge van slecht verricht werk van een leverancier. De exacte financiële gevolgen voor de lichamen die deel uitmaken van de fiscale eenheid zijn nog niet te overzien. (…) Er wordt koortsachtig gezocht naar een nieuwe financier. De huidige handel is net genoeg om de lopende kosten te betalen. Reserves om achterstallige belastingen of andere schulden te betalen zijn er niet. (…)”

11. In een (door [G] ondertekende) brief van 1 maart 2013 heeft verweerder [A] op grond van artikel 43, eerste lid, van de IW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde aanslagen omzetbelasting van de FEOB vanaf november 2011 tot en met juli 2012. Het betreft een bedrag van € 118.590, dat betaald dient te worden voor 13 april 2013.

12. Bij brief van 12 maart 2013 reageert verweerder ([G]) op de brief van [B] van 26 februari 2013. Daarin merkt [G] onder meer het volgende op:

13. In een e-mail van 15 augustus 2013 aan [G], geschreven door [J], jurist bij de [K], wordt gevraagd om “verlenging van de termijn van uitstel van betaling voor de aansprakelijkstelling van [D] B.V.”. In de e-mail is een tekst opgenomen die grotendeels overeenkomt met de tekst van de brief van [B] van 26 februari 2013, waaronder de zin dat de gehele fiscale eenheid [D], [F] en [A] te maken heeft met liquiditeitsproblemen en de zin dat er geen reserves zijn om achterstallige belastingen of andere schulden te betalen. “Namens belanghebbenden” wordt vervolgens gevraagd om uitstel tot betaling te verlenen tot duidelijkheid is gekomen over de nieuwe financier, het faillissement en de incasso van de schadevergoeding.

14. [G] reageert op dezelfde dag op de e-mail van [J] met de tekst: “Ik heb uw mail gelezen en ga daar mee aan de slag. Ik laat u op korte termijn weten wat mijn beslissing zal worden.” Daarna is niets meer van [G] vernomen over het gevraagde uitstel. Invorderingsmaatregelen heeft verweerder echter niet genomen.

15. Bij (door [G] ondertekende) brief van 15 april 2014 is eiser als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde aansprakelijkheidsschuld van [A]. Op dezelfde dag is de zoon van eiser op dezelfde wijze hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor hetzelfde bedrag. Eiser heeft hiertegen op 22 april 2014 bezwaar gemaakt, net als zijn zoon.

16. In geschil is of eiser als bestuurder terecht aansprakelijk is gesteld voor de aansprakelijkheidsschuld van [A].

17. Eiser stelt dat tijdens de besprekingen met verweerder eind 2011 en begin 2012 over de schuld van de FEOB ook is gesproken over [A] en over het feit dat die vennootschap evenmin de grote omzetbelastingschuld kon betalen, gelet op de zeer beperkte omvang van die vennootschap. Daarnaast stelt eiser dat tegen deurwaarder [I] op 19 februari 2013 is gezegd dat [A] geen geld had om de aansprakelijkheidsschuld te betalen. Verweerder wist dus van de betalingsonmacht van [A] en daarom hoefde [A] de betalingsonmacht niet meer te melden, aldus eiser. Verder betoogt eiser dat verweerder [A] had moeten wijzen op de meldingsplicht en op de gevolgen van het niet melden van betalingsonmacht.

Ook voert eiser aan dat er sprake was van uitstel van betaling voor de aansprakelijkheidsschuld van [A]. Dit omdat op 22 februari 2013 namens [A] een bezwaarschrift is ingediend waarop nooit uitspraak op bezwaar is gedaan. Dit bezwaarschrift is volgens eiser ontvankelijk op grond van artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat [A] door het optreden van de deurwaarder redelijkerwijs mocht menen dat de beschikking reeds tot stand was gekomen. Omdat nog steeds geen uitspraak op bezwaar is gedaan, loopt het uitstel nog en bestaat er ook nog geen meldingsplicht, aldus eiser. De fax van [G] van 25 februari 2013 is volgens eiser niet aan te merken als een uitspraak op bezwaar, zowel omdat [G] nog mogelijkheid gaf om te reageren, als omdat [G] niet bevoegd was om uitspraak op bezwaar te doen omdat hij de beschikking aansprakelijkstelling zelf had opgelegd (artikel 10:3, derde lid, van de Awb). Eiser stelt daarnaast dat hij uit de brief van verweerder van 12 maart 2013 heeft mogen afleiden dat het verleende uitstel voor alle vennootschappen van de FEOB gold.

18. Verweerder stelt dat geen uitstel van betaling is verleend aan [A] en dat de betalingsonmacht van [A] voor haar aansprakelijkheidsschuld niet is gemeld, met als gevolg dat kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt verondersteld.

19. Ingevolge het bepaalde in artikel 36 van de IW - voor zover hier van belang - is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan verweerder. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, geldt dat een bestuurder aansprakelijk is en wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijke vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet tijdig is gemeld.

20. Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en c, van de IW, voor zover thans van belang, wordt onder bestuurder mede verstaan: indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.

21. Artikel 43, eerste lid, van de IW regelt dat de lichamen die deel uitmaken van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de omzetbelastingschulden van de fiscale eenheid.

22. Artikel 49, eerste lid, van de IW bepaalt: aansprakelijkstelling geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking en vindt niet plaats vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld.

23. Artikel 36b van de IW bepaalt dat ieder van de bestuurders van een lichaam, dat bij beschikking als bedoeld in artikel 49, eerste lid, van de IW aansprakelijk is gesteld, hoofdelijk aansprakelijk is voor de aansprakelijkheidsschuld van dat lichaam. Artikel 36b, tweede lid, verklaart artikel 36, tweede tot en met zesde lid en achtste lid, van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat – voor zover hier van belang - voor omzetbelasting en voor belastingschuld moet worden gelezen: de aansprakelijkheidsschuld.

24. In artikel 7a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit IW is bepaald dat de melding als bedoeld in artikel 36b, tweede lid, van de IW, uiterlijk moet worden gedaan twee weken na de dag waarop de aansprakelijkheidsschuld had moeten zijn voldaan.

25. Artikel 36.5.2 van de Leidraad Invordering 2008 bepaalt: Een schriftelijk verzoek om uitstel van betaling dan wel een schriftelijk verzoek of brief – niet zijnde de melding van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36.5.1. - waaruit betalingsproblemen blijken, merkt de ontvanger in beginsel aan als een schriftelijke melding van betalingsonmacht. Daarbij geldt dat in het verzoek of de brief inzicht gegeven moet worden in de oorzaak van de betalingsproblemen. Wanneer in het schriftelijke verzoek of de brief geen inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is betaald, gelden het verzoek en de brief niet als melding van betalingsonmacht.

26. Artikel 36.5.3 van de Leidraad Invordering 2008 schrijft het volgende voor: Bij ieder gesprek ten kantore van de ontvanger waarin de (tijdelijke) betalingsproblemen van de belastingschuldige ter sprake komen, wijst de ontvanger op de meldingsplicht. De ontvanger licht ook de implicaties van de melding toe. De ontvanger reikt in alle gevallen een formulier uit waarmee de belastingschuldige de betalingsonmacht schriftelijk kan melden.

27. Artikel 36.5.5. van de Leidraad Invordering 2008 luidt: Een verzoek om uitstel van betaling in verband met bezwaar, beroep of hoger beroep merkt de ontvanger niet aan als een melding van betalingsonmacht. Bij een verzoek om uitstel van betaling in verband met een ingediend bezwaarschrift of beroepschrift (in hoger beroep) tegen een naheffingsaanslag als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van het besluit, moet voor het niet betwiste deel van de belastingaanslag (zo nodig op de gebruikelijke wijze) afzonderlijk worden gemeld dat de rechtspersoon niet in staat is dit deel van de naheffingsaanslag te voldoen. Als uitstel van betaling is verleend in verband met bezwaar, beroep of hoger beroep kan – als uitspraak is gedaan op het bezwaarschrift of op het beroepschrift is beslist – betalingsonmacht voor het niet toegewezen bedrag alsnog binnen veertien dagen na de dagtekening van de beslissing op het bezwaar of beroep bij de ontvanger worden gemeld.

28. Vast staat dat verweerder vanaf eind 2011 door de gevoerde gesprekken op de hoogte was van de betalingsproblemen van de FEOB. Verweerder had daarom ingevolge artikel 36.5.3. van de Leidraad Invordering 2008 de FEOB en, gelet op artikel 43, eerste lid, van de IW, alle daarin opgenomen lichamen moeten wijzen op de meldingsplicht en op de implicaties van het niet melden van betalingsonmacht. Niet gesteld of gebleken is dat verweerder dit ten aanzien van [A] op enig moment heeft gedaan.

29. Verweerder kan niet volhouden dat hij tijdens de gesprekken nog niet op de hoogte was van het bestaan van [A]. Van een ontvanger mag worden verwacht dat hij bij een gesprek over betalingsproblemen van een fiscale eenheid in kaart brengt welke lichamen tot de fiscale eenheid behoren en of er bij een of meer van die lichamen betalingscapaciteit is. Anders dan verweerder ter zitting heeft aangevoerd, kan het niet zo zijn dat verweerder tot het moment van de daadwerkelijke aansprakelijkstelling op grond van artikel 43 van de IW alleen kijkt naar de vennootschappen die zichtbaar zijn in de naam van de fiscale eenheid zoals vermeld in het computersysteem. De omstandigheid dat één van de tot de fiscale eenheid behorende lichamen zelf geen belastingschulden heeft, maakt dit niet anders. Integendeel, dit maakt nader onderzoek naar de betalingscapaciteit van dat lichaam nog meer voor de hand liggend.

30. De rechtbank acht overigens aannemelijk dat verweerder de tot de FEOB behorende lichamen daadwerkelijk in kaart heeft gebracht in het eerste gesprek, eind 2011. Behalve dat dit nogal voor de hand ligt, volgt het ook uit de overtuigende verklaringen van eiser en van mevrouw [H] ter zitting. Zij verklaarden immers dat eiser op verzoek van [G] een tekening/organigram heeft gemaakt van alle tot de FEOB behorende vennootschappen, waaronder [A]. De overgelegde korte schriftelijke verklaring van [G], waarin staat dat de financiële positie van [A] nimmer aan de orde is geweest, legt daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Dit geldt temeer omdat [G] ook heeft verklaard dat wel is gesproken over de financiële positie van de fiscale eenheid.

31. Maar ook los van de vraag of (de betalingscapaciteit van) [A] aan de orde is geweest in de gesprekken over de betalingsproblemen van de FEOB, geldt het volgende. Zeker in het licht van het feit dat gesprekken met verweerder zijn gevoerd over de betalingsproblemen van de FEOB, had verweerder de brief van 26 februari 2013 moeten aanmerken als een melding betalingsonmacht voor [D], [F] en [A]. De inhoud van de brief voldoet namelijk aan de vereisten die zijn vermeld in artikel 36.5.2. van de Leidraad Invordering 2008. In de brief is duidelijk vermeld dat de hele fiscale eenheid, waarbij ook [A] is genoemd, niet kan betalen, met de redenen hoe dat komt. De omstandigheid dat het verzoek om uitstel van betaling in die brief alleen [D] en [F] betreft, doet daaraan niet af. Dit is immers verklaarbaar doordat de (op 25 februari 2013 door [G] aangekondigde) nieuwe aansprakelijkstelling van [A] op dat moment nog niet door haar was ontvangen. Het feit dat namens [A] niet alsnog uitstel van betaling is gevraagd na ontvangst van de beschikking van 1 maart 2013, kan worden verklaard doordat de gemachtigde de brief van 12 maart 2013 van [G] kennelijk en begrijpelijk heeft opgevat als een uitstel voor alle vennootschappen van de FEOB en dus ook voor [A]. Bovendien ging de gemachtigde er logischerwijs vanuit dat er ook uitstel liep als gevolg van het bezwaar dat namens [A] was ingediend op 22 februari 2013.

32. Zelfs als verweerder van mening zou zijn geweest dat de brief van 26 februari 2013 niet geheel voldeed aan de vereisten om als een melding betalingsonmacht te kunnen worden aangemerkt, dan had verweerder dit in elk geval moeten laten weten aan de gemachtigde, zodat deze dit verzuim had kunnen herstellen.

33. Kennelijk is verweerder van mening dat de aansprakelijkstelling van [A] van 31 oktober 2012, die was verzonden naar het verkeerde adres, geacht moet worden nooit te hebben bestaan, omdat [G] deze in het systeem ongedaan heeft gemaakt. Het lijkt erop dat de beslissing van [G] om een nieuwe beschikking te versturen, is ingegeven door de terechte wens om de eerdere fout ongedaan te maken en [A] alsnog de volledige bezwaartermijn te gunnen. De uitwerking van deze actie is echter het tegenovergestelde. Verweerder verbindt aan de nieuwe datum van de beschikking namelijk vergaande conclusies ten nadele van [A] en daarmee ook ten nadele van eiser. Hij negeert immers alle stukken die namens [A] zijn ingediend vóór de datum van de nieuwe beschikking aansprakelijkstelling van 1 maart 2013. Zo wordt de brief van 26 februari 2013 door verweerder niet gezien als een melding betalingsonmacht van [A], kennelijk omdat [A] volgens verweerder voor 1 maart 2013 niet in betalingsonmacht verkeerde. Ook het bezwaarschrift van 22 februari 2013 acht verweerder niet-ontvankelijk en het wordt zelfs niet in behandeling genomen. Daarbij ziet verweerder eraan voorbij dat ook op een niet-ontvankelijk bezwaar dient te worden beslist in een uitspraak op bezwaar. Maar ook het kennelijke oordeel van verweerder dat sprake is van niet-ontvankelijkheid van het bezwaar, is onjuist. Voor zover het bezwaar geacht moet worden betrekking te hebben op de eerste aansprakelijkstelling van [A] van 31 oktober 2012, is het tijdig ingediend. De bezwaartermijn is immers (door de aan verweerder te wijten onjuiste adressering) nog niet op die datum gaan lopen maar pas bij latere bekendmaking door de deurwaarder. Voor zover het bezwaar geacht moet worden betrekking te hebben op de tweede aansprakelijkstelling van 1 maart 2013, is het niet prematuur ingediend. Niet-ontvankelijkverklaring moet op grond van artikel 6:10 van de Awb achterwege blijven omdat [A] er van uit mocht gaan dat het besluit tot een aansprakelijkstelling al wel was genomen.

34. De rechtbank is van oordeel dat het versturen van een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling met dagtekening 1 maart 2013, vanwege de omstandigheid dat de eerdere beschikking naar het verkeerde adres was gestuurd, niet in het nadeel van [A] en van eiser mag uitwerken. De rechtbank merkt de brief van 26 februari 2013 aan als een geldige melding betalingsonmacht. Maar ook als hierover anders zou moeten worden geoordeeld, dan had verweerder [A] er in elk geval op of rond 1 maart 2013 op moeten wijzen dat volgens hem nog een aparte melding betalingsonmacht voor de aansprakelijkheidsschuld van [A] nodig was. Nu verweerder dit heeft nagelaten, kan hij zich er niet op beroepen dat de melding betalingsonmacht ontbreekt en eiser dus aansprakelijk is op basis van het wettelijke vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit geldt te meer nu er geen enkele aanleiding is gesteld of gebleken om aan te nemen dat daadwerkelijk sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Verweerder heeft dit ook nadrukkelijk niet ten grondslag gelegd aan de aansprakelijkstelling van eiser.

35. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of er nog uitstel liep tegen de beschikking aansprakelijkstelling van [A] en of dit uitstel meebracht dat ook de meldingstermijn van artikel 7a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit IW nog niet was gaan lopen.

36. De conclusie luidt dat de beschikking aansprakelijkstelling ten name van eiser dient te worden vernietigd.

37. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

38. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.203,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1,5 in verband met de zwaarte van de zaak). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Omdat de zaken van eiser en van zijn zoon inhoudelijk hetzelfde zijn en gelijktijdig zijn behandeld, zal de rechtbank de helft van de berekende vergoeding, dus € 1.101,75 toewijzen in de zaak van eiser en de andere helft in de zaak van zijn zoon (zaaknummer AWB 14/5858).