Rechtbank Gelderland, 29-10-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6616, AWB - 14 _ 6554

1. Eiser is 100% aandeelhouder in [A] BV (hierna: [A] ). [A] is opgericht op [2002] . [A] bezit 100% van de aandelen in [B] BV (hierna: [B] ). [B] is opgericht op [2000] . Daarnaast bezit [A] 100% van de aandelen in [C] BV, [D] BV, [E] BV en [F] BV. Samen vormen deze vennootschappen een fiscale eenheid.

2. In 2000 verstrekt eiser een lening aan [B] . Eind 2005 bedraagt deze lening € 621.847.

3. In 2006 verstrekt SNS Bank een lening aan eiser van € 611.973.

4. In 2006 verstrekt eiser een lening van € 450.000 aan [B] . Het rentepercentage op de lening bedraagt 7,6%. Uit het overzicht onder 10. blijkt dat deze rente niet steeds is betaald.

5. Eiser heeft een rekening-courantvordering op [A] . Deze vordering bedraagt eind 2008 € 626.697.

6. Eind 2009 heeft eiser de volgende vorderingen op de vennootschappen:

- Rekening-courant [A] BV € 891.599.

- Lening [B] BV € 1.097.847

7. De rekening-courantovereenkomst tussen eiser en [A] en de geldleningsovereenkomst tussen eiser en [B] zijn op schrift gesteld op 30 augustus 2012. In deze overeenkomsten is een rentepercentage vastgelegd van 5% over de rekening-courantvordering van eiser op [A] en een rentepercentage van 4% over de lening van eiser aan [B] .

8. Ten aanzien van beide overeenkomsten geldt dat geen zekerheden zijn verstrekt, geen aflossingsschema is opgemaakt, de rente jaarlijks moet worden voldaan en dat indien deze niet wordt voldaan, deze wordt bijgeschreven op de vordering van eiser.

9. De behaalde winst en het eigen vermogen van [A] en [B] zijn over de periode 2000 – 2009, voor zover bekend, als volgt weer te geven (in euro’s):

10. Het verloop van de rekening-courant aan [A] en de lening aan [B] is als volgt weer te geven (in euro’s):

11. Eiser heeft in 2009 zijn vorderingen op [A] en [B] ten bedrage van € 1.989.446 met een bedrag van € 198.044 afgewaardeerd in verband met onzekerheid omtrent de terugbetaling. De afwaardering is in mindering gebracht op de rekening-courantvordering. Eiser wil de vordering in een periode van tien jaar volledig afwaarderen.

12. In geschil is de hoogte van de aanslag IB/PVV 2009. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of de vordering van eiser op [A] moet worden aangemerkt als een onzakelijke debiteurenrisicolening (hierna ook: ODR-lening), zodat het afwaarderingsverlies op deze lening niet in aftrek kan worden gebracht. Indien de vordering moet worden aangemerkt als een ODR-lening, is subsidiair in geschil of de rentebaten van eiser inzake de vorderingen op [A] en [B] op nihil mogen worden gesteld.

13. Eiser stelt primair dat zijn rekening-courant vordering op [A] een zakelijke lening is en dat het afwaarderingsverlies op deze vordering in aftrek moet worden toegelaten. Subsidiair is eiser van mening dat, indien de lening moeten worden beschouwd als een ODR-lening, de aangegeven rente-inkomsten van eiser van € 37.032 (ten aanzien van [A] ) en € 43.914 (ten aanzien van [B] ) op nihil moeten worden vastgesteld.

14. Verweerder stelt dat sprake is van een ODR-lening. Hiertoe voert verweerder aan dat ten aanzien van de vorderingen geen zekerheden zijn verstrekt, geen aflossingsschema’s zijn opgesteld en de rente slechts 5% was en 4% voor de lening aan [B] . Gelet op het grote negatieve vermogen van [B] en [A] was een onafhankelijke derde niet bereid geweest om deze leningen te verstrekken.

15. Voorts is in geschil of verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.

16. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden beoordeeld of eiser aan de uitlatingen van verweerder het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat hij op de lening aan [A] een afwaarderingsverlies in aanmerking mocht nemen. Eiser, op wie in dezen de last rust het (begin van) bewijs bij te brengen, heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een afspraak, toezegging of schending van in rechte te honoreren opgewekt vertrouwen. Aan de mededeling van verweerder bij brief van 22 mei 2009, in het kader van de aanslag IB/PVV 2004, dat een rente van 7,6% tussen eiser en zijn bv’s een zakelijke rente is, kan niet het vertrouwen worden ontleend dat verweerder hierbij tevens het standpunt heeft ingenomen dat de lening tussen eiser en [A] zakelijk is, noch dat eiser de mededeling van verweerder zo had kunnen begrijpen. Gelet hierop faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

17. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met eiser gelieerde bv’s, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door eiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn bv’s – in onderhavig geval [B] en [A] – in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op het resultaat van eiser in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108). De bewijslast rust bij verweerder om aannemelijk te maken dat sprake is van een ODR-lening.

18. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een ODR-lening voert verweerder het volgende aan. [A] beschikte reeds bij het aangaan van de lening over een groot negatief vermogen waardoor de bv niet in staat was om zekerheden te verstrekken aan een potentiële crediteur. Voorts is de lening verstrekt zonder aflossingsschema, met een rente van slechts 5% en is de overeenkomst pas in augustus 2012 – bijna 10 jaar na het ontstaan van de schuld – op schrift gesteld. Een onafhankelijk derde zou volgens verweerder onder deze omstandigheden bij geen enkele winstonafhankelijke vergoeding bereid zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken aan [A] .

19. De rechtbank is van oordeel dat de geldverstrekking aan [A] onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de zakelijkheid ontbreekt. Van belang hierbij acht de rechtbank dat de geldleningsovereenkomst geen zekerheden en geen aflossingsschema kent. Een onafhankelijke derde zou een leningsovereenkomst onder dergelijke voorwaarden niet hebben afgesloten en zou evenmin een dergelijke leningsovereenkomst afsluiten zonder deze overeenkomst bij afsluiting op schrift te stellen. Daarom concludeert de rechtbank dat eiser het debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschappen in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel leiden. Eiser kan de onzakelijke lening niet afboeken van zijn resultaat uit overige werkzaamheden.

20. Hetgeen eiser aanvoert maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Voor zover eiser heeft getracht aannemelijk te maken dat de prognoses van [B] zeer positief waren, leidt dit niet tot de conclusie dat reeds daarom de leningsovereenkomst onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen. Voorts heeft eiser geen inzicht verschaft in de voorwaarden van de onder 3. genoemde lening, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of deze lening een eventuele zakelijkheid van de doorlening aan [B] zou kunnen onderbouwen.

21. Eiser voert subsidiair aan dat indien sprake is van een ODR-lening de door eiser ontvangen rentebaten dienen te worden gesteld op nihil. Hiertoe wijst eiser op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BW6552). In dit arrest overweegt de Hoge Raad als volgt: “Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.”

22. De rechtbank begrijpt het standpunt van eiser zodanig dat hij betoogt dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering op [A] op nihil moet worden gesteld. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat het op de weg ligt van eiser om aannemelijk te maken dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering daadwerkelijk nihil is. Met hetgeen eiser naar voren heeft gebracht heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de waarde van de vervallen rente op nihil moet worden gesteld. Hierbij acht de rechtbank het van belang dat eiser een voorziening heeft getroffen voor een bedrag van € 198.044, ten opzichte van een totale schuld van € 1.989.446 (€ 1.097.847 met betrekking tot [B] en € 891.599 ten aanzien van [A] ) en dat civielrechtelijk heeft te gelden dat, indien een schuld gedeeltelijk zal worden voldaan, de betaling in eerste instantie met de verschuldigde rente wordt verrekend. Dit betekent aldus dat zolang aan de vordering van eiser op [A] enige waarde toekomt, de waarde in het economisch verkeer van de verschuldigde rente gelijk is aan de nominale waarde van de rentevordering. Deze beroepsgrond van eiser kan derhalve niet slagen.

23. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.