Rechtbank Gelderland, 24-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8004, AWB - 15 _ 428,15_429

1. Eiser is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] had eind 2001 een vordering op eiser ter hoogte van € 2.689.405. Dit bedrag bestond uit drie deelvorderingen.

2. Eiser heeft op 18 mei 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten met verweerder. De vaststellingsovereenkomst had betrekking op de rekeningcourantverhouding tussen [B] en eiser. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

- dat inmiddels niet het volledige bedrag der leningen is gedekt door zekerheden gesteld door de heer [X] ;

- dat na persoonlijk overleg met de inspecteur, middels tussenkomst van de heer mr [E] van het kantoor [C] , gevestigd te [Q] , en de heer [X] thans nog ter discussie staat dat voor een deel van de leningen naar de stand Uo 2002 groot twee miljoen tweehonderd eenendertig duizend euro (zegge: € 2.231.000) aanvullende zekerheden moeten worden gesteld, bij gebreke waarvan zulk bedrag in 5 jaar moet zijn afgelost dan wel het restant als uitdeling zal worden verwerkt;

(...)

1. Met betrekking tot de nakoming van de terugbetalingsverplichting van de heer [X] van

4. Bij het niet voldoen aan één van de onderdelen van deze overeenkomst zal voor dat

3. Volgens de aangiften vennootschapsbelasting van [B] zijn de vorderingen in 2008 en 2009 opgelopen tot respectievelijk € 3.290.676 en € 3.446.901.

4. Verweerder heeft naar aanleiding van de controle van de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van [B] B.V. geconstateerd dat eiser zich niet aan de vaststellingsovereenkomst heeft gehouden. Verweerder heeft eiser bij brief van 26 januari 2011 een voorstel gedaan om een winstuitkering te doen waarmee de leningen worden afgelost.

5. Bij brief van 14 maart 2011 heeft eiser een verzoek gedaan tot verlenging van de aflossingstermijn met drie jaren.

6. Na enige nadere correspondentie heeft verweerder bij brief van 10 juni 2011 aan eiser laten weten dat hij voornemens is om een dividenduitkering van € 2.286.233 in aanmerking te nemen.

7. Na een bespreking tussen partijen op 14 september 2011 heeft verweerder bij brief van 1 december 2011 aan eiser voorgesteld om over 2008 een dividenduitkering van € 55.230 in aanmerking te nemen. Dit voorstel heeft eiser afgewezen.

8. Bij brief van 14 maart 2012 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij voornemens is om navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2008 en 2009 op te leggen, rekening houdend met dividenduitkeringen van € 55.230 (2008) en € 92.014 (2009), en dat hij tevens voornemens is twee vergrijpboetes op te leggen.

9. Met respectieve dagtekening 28 april 2012 en 8 mei 2012 zijn de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen over 2008 en 2009 aan eiser opgelegd.

10. In geschil is of verweerder aan eiser voor het belastingjaar 2008 terecht en tot het juiste bedrag een boetebeschikking heeft opgelegd. Voorts is in geschil of verweerder de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 en de daarmee samenhangende boetebeschikking terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd.

11. Eiser was voor het beroep € 45 aan griffierecht verschuldigd. Het griffierecht dient ingevolge artikel 8:41, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) binnen vier weken na de verzending van de mededeling van de griffier te zijn bijgeschreven op de rekening van het gerecht dan wel ter griffie te zijn gestort. Een beroep wordt ingevolge artikel 8:41, zesde lid, van de Awb niet-ontvankelijk verklaard indien het bedrag niet tijdig is bijgeschreven of gestort, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

12. Eiser heeft onderbouwd dat hij het griffierecht tijdig had gestort, maar dat dit is teruggestort wegens het ontbreken van een kenmerk. Nu eiser slechts één procedure bij de rechtbank heeft waarvoor hij griffierecht verschuldigd was, is het naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat de betaling betrekking heeft op onderhavige zaak. In die situatie dient de terugstorting van het bedrag vanwege het ontbreken van een referentie niet ten nadele van eiser te werken. Nu eiser vervolgens met bekwame spoed alsnog heeft betaald met vermelding van het juiste kenmerk, kan naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat hij in verzuim is geweest. Het beroep is dan ook ontvankelijk.

13. Ter zitting heeft verweerder uitdrukkelijk verklaard dat de grondslag van de navorderingsaanslagen voor zowel 2008 als 2009 is gelegen in de toename van de rekening-courantschuld. Deze navorderingsaanslagen zijn dus niet gebaseerd op hetgeen is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst.

14. Eiser heeft gesteld dat de toename van de rekening-courantschuld per eind 2008 en vervolgens per eind 2009 louter het gevolg is van rentebijschrijvingen en dat geen nieuwe leningen zijn verstrekt. Verweerder heeft niet betwist dat de toename het gevolg is van rentebijschrijvingen.

15. Voor 2008 is enkel de boete in geschil. Er is sprake van een vergrijpboete. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat eiser opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan. Eiser heeft de opzet betwist.

16. Gelet op de stelling van verweerder, dat sprake is van opzet, dient de rechtbank te beoordelen of eiser wist, dan wel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat hij een onjuiste aangifte deed. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bijschrijving van rente als een nieuwe lening moet worden gezien en dat reeds uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeit dat deze verhoging van de rekening-courantschuld niet is toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst niet dat met “nieuwe leningen” in artikel 1, onderdeel d tevens een bijschrijving van rente op de bestaande schuld is begrepen. In zoverre is niet aannemelijk dat eiser zich dit bewust was. De enkele slotzin in de vaststellingsovereenkomst over de financiële gevolgen is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen, nu er geen feiten zijn gesteld of aannemelijk zijn geworden op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat in het overleg dat heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst aan de orde is gekomen dat ook rente hieronder zou vallen. Eiser heeft dit uitdrukkelijk betwist. Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat eiser dit had moeten begrijpen, overweegt de rechtbank dat, nog daargelaten dat verweerder heeft verzuimd te onderbouwen op grond waarvan eiser dit had moeten begrijpen, “moeten begrijpen” onvoldoende is om te concluderen tot opzet, ook voorwaardelijk opzet.

17. Nu verweerder zich niet (subsidiair) op het standpunt heeft gesteld dat sprake zou zijn van grove schuld, ontvalt de grondslag aan de boete. De boetebeschikking dient daarom te worden vernietigd.

18. Voor 2009 is zowel de navordering als de boete in geschil. Eiser heeft ter zake van de navordering betwist dat sprake is van een nieuw feit. De primitieve aanslag IB/PVV 2009 dateert van 6 juli 2011. Op dat moment vond reeds overleg plaats over de aangifte IB/PVV 2008 van eiser en over de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van [B] . Al ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag wist verweerder derhalve, of had hij moeten weten, dat er geen uitdeling door eiser was opgenomen in zijn aangifte over het jaar 2008.

19. Verweerder heeft niet betwist dat geen sprake is van een nieuw feit, maar heeft aangevoerd dat sprake is van kwade trouw aan de zijde van eiser.

20. Voor kwade trouw is vereist dat de belastingplichtige opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt of opzettelijk informatie achterhoudt (vergelijk Hoge Raad 11 juni 1997, ECLI: NL:HR:1997:LJN AA2160). Er is derhalve bewustheid aan de zijde van eiser vereist.

21. Voor de beoordeling of sprake is van kwade trouw is van belang dat de navorderingsaanslag niet is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst, maar op het feit dat sprake is van een rentebijschrijving, die (zonder meer) als nieuwe uitdeling wordt beschouwd. Eiser is over de van [B] geleende bedragen rente verschuldigd. Deze is door [B] niet ingevorderd, maar is bijgeschreven op de schuld in rekening-courant. Verweerder heeft aangevoerd dat eiser - mede gelet op het standpunt dat verweerder ter zake van de rekening-courantschuld over eerdere jaren heeft ingenomen - moest begrijpen dat deze bijschrijving als een uitdeling zou worden beschouwd, omdat van meet af aan duidelijk was dat eiser de rente niet daadwerkelijk zou kunnen betalen. Nog daargelaten dat eiser in 2009 nog naar wegen zocht om zijn schuld aan [B] af te betalen, is met de eventuele bewustheid van eiser ten aanzien van het standpunt van verweerder echter naar het oordeel van de rechtbank nog niet gegeven dat sprake is van bewustheid van de onjuistheid van de aangifte. Daarbij is van belang dat ten tijde van de aangifte IB/PVV 2009 overleg tussen partijen plaatsvond over de aangifte vennootschapsbelasting van [B] over 2008. De uitkomst daarvan was nog onzeker. Het was mogelijk dat verweerder zou accepteren dat de belastingschuld in een later jaar zou ontstaan. Ook heeft eiser aangevoerd dat hij ervan uitging dat verweerder over de relevante gegevens beschikte. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000, ECLI: NL:HR:2000:LJN AA6204, kan in die situatie niet worden geoordeeld dat eiser opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden.

22. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat verweerder over de jaren 2006 en 2007 aan eiser geen navorderingsaanslag heeft opgelegd, terwijl ook toen rentebijschrijvingen hebben plaatsgevonden, waarvan verweerder stelt dat het nieuwe leningen betreffen in de zin van de vaststellingsovereenkomst. Verweerder heeft daarmee geen eenduidig signaal aan eiser afgegeven.

23. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat eiser opzettelijk onjuiste aangifte heeft gedaan dan wel opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden. Er is dan ook geen sprake van kwade trouw. Nu verweerder niet heeft betwist dat geen sprake is van een nieuw feit, kon hij niet navorderen. Om die reden dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd. Daarmee ontvalt tevens de grondslag aan de boete.

24. Op basis van het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490, twee samenhangende zaken en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. In bezwaar heeft eiser niet om een kostenvergoeding verzocht.