Rechtbank Gelderland, 24-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8114, AWB - 14 _ 2913

1. Op 25 augustus 2004 is de Stichting [C] (hierna ook: [C] ), een stichting naar Nederlands Antilliaans recht, opgericht. In artikel 2, eerste lid, van de stichtingsakte is vermeld dat de stichting ten doel heeft het deelnemen in vennootschappen en ondernemingen van welke aard en in welke juridische vorm dan ook en het optreden als houdsterentiteit, het verzorgen van het persoonlijk, financieel, professioneel en zakelijk welzijn van de door de stichter aangewezen personen en het instandhouden en beheren van de bezittingen en inkomen van de stichting, zoals aan de stichting zijn overgedragen voor latere uitkeringen. Op grond van het tweede lid van artikel 2 van de stichtingsakte tracht de stichting haar doel te bereiken door:

1. het verkrijgen, bezitten en beheren van haar bezittingen, naar haar beste vermogen;

2. het doen van uitkeringen van haar bezittingen of inkomen aan die instellingen of personen, zoals aangegeven in het eerste lid, naar goedvinden van het bestuur, en het verlenen van financiële bijdragen aan die instellingen of personen, in de vorm van leningen, garanties, lijfrentes of soortgelijke uitkeringen.

2. Bij overeenkomst van 26 augustus 2004 heeft [D] , directeur van [E] N.V., de stichter van [C] , het achterliggerschap van [C] overgedragen aan eiser.

3. Op 7 februari 2007 is in een letter of intent overeengekomen dat [C] en de Stichting [F] (hierna: [F] ) aandelen in [G] B.V. en in [H] N.V. aan [I] B.V. zullen verkopen. Hierin is tevens opgenomen dat in een nog op te maken aandeelhoudersovereenkomst duidelijke afspraken worden gemaakt over een aantal bij name genoemde zaken.

4. Eiser heeft in april 2007 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten met vijf andere betrokkenen, waaronder [C] en [F] . In deze overeenkomst (waarbij eiser als partij 3 is aangeduid) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“In overweging nemende :

-

Partijen gezamenlijk belangen hebben in een tweetal vennootschappen, genaamd [G] B.V. en [H] N.V.;

-

Partij 2 en 3 hun belangen gezamenlijk hebben ondergebracht in een Stichting Particulier Fonds genaamd [F] en voor zover in deze overeenkomst gesproken wordt over aandeelhouders of achterliggers, Partij 2 en 3 als één gezien dienen te worden;

-

Partij 1 direct of indirect een belang heeft van 50%, Partij 2 en 3 gezamenlijk direct of indirect een belang hebben van 33 1/3% en Partij 4 direct of indirect een belang heeft van 16 2/3%;

-

(…) Partij 2 en 3 hun belangen houden via SPF [C] (…)

5. Eiser is 100% aandeelhouder van [J] B.V. Die holding is 50% aandeelhouder in [K] B.V. De andere 50% van de aandelen in [K] B.V. wordt gehouden door [L] B.V., waarvan [M] , de broer van eiser, 100% aandeelhouder is. [K] B.V. is middellijk en onmiddellijk aandeelhouder van diverse andere BV’s.

6. Bij schuldbekentenis en akte van geldlening gedateerd 10 januari 2007, gesloten tussen eiser en [J] B.V., heeft eiser verklaard aan [J] B.V. € 1.000.000 verschuldigd te zijn. Overeengekomen is - voor zover van belang - dat over de hoofdsom of het na aflossing resterende gedeelte met ingang van 1 januari 2007 een rente verschuldigd is van 5% per maand, te voldoen op de eerste van de maand, voor het eerst op 1 februari 2007, en dat de looptijd van de lening tien jaar bedraagt.

7. Onderdeel van de aangifte IB/PVV over 2007 betrof de vraag:

8. Met dagtekening 30 november 2013 is aan eiser een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2007 opgelegd.

9. Bij brief van 22 december 2013 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

10. Verweerder heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van gronden.

11. In geschil is of het bezwaar betreffende het jaar 2007 terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag een navorderingsaanslag is opgelegd.

12. Uit de inhoud van het bezwaarschrift volgt dat eiser het niet eens is met de door verweerder aangenomen uitdeling en de hoogte daarvan en met toerekening van (een deel van) de verkoopwinst van [H] N.V. en [a] N.V. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee wel degelijk de gronden van zijn bezwaar kenbaar gemaakt, wat verder ook zij van de onderbouwing daarvan. Het andersluidende standpunt van verweerder moet worden verworpen.

13. Nu verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, is het beroep van eiser reeds om die reden gegrond. Eiser heeft uitdrukkelijk verzocht dat de zaak niet wordt teruggewezen naar verweerder met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) maar dat de rechtbank zelf inhoudelijk het geschil beoordeelt. Verweerder heeft zich daar niet tegen verzet. De rechtbank zal daarom de zaak inhoudelijk beoordelen.

14. Artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt - voor zover hier van belang - dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat daarom de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Eiser heeft dit betwist.

15. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser betrokken is bij een Stichting Particulier Fonds (hierna ook SPF), genaamd [C] , op Bonaire. [C] dient - met name gelet op artikel 2 van de stichtingsakte - te worden beschouwd als een doelvermogen. In de aangifte heeft eiser deze betrokkenheid niet vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser het vakje waarmee hij kenbaar kon maken dat hij betrokken was bij een trust of ander doelvermogen naar buitenlands recht dienen aan te kruisen. Eiser had dit, gelet op de vraagstelling, ook moeten begrijpen. De omstandigheid dat eiser geen bestuurder maar slechts achterligger van [C] is, maakt dit niet anders, nu “betrokkenheid” een ruim begrip is. Ten onrechte heeft eiser niet aangegeven dat van een betrokkenheid bij een doelvermogen naar buitenlands recht sprake was.

16. Met deze vraag wordt opgave verlangd van een gegeven waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de heffing. Eiser was daarom gehouden die vraag ingevolge artikel 7, eerste lid, en artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit een formeel gebrek op, nu niet zonder meer uit de onjuiste aangifte een onjuist bedrag aan belasting voortvloeit, maar eiser verweerder niet in de gelegenheid heeft gesteld nader onderzoek te doen naar de desbetreffende feiten om de juiste belasting vast te stellen. Hiervoor verwijst de rechtbank naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 24 oktober 2013, ECLI: NL:GHAMS:2013:3994. Nu eiser niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan. Dit brengt mee dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard en dat de navorderingsaanslag gehandhaafd wordt, tenzij eiser doet blijken dat en in hoeverre deze onjuist is.

17. In geschil is het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang van € 597.484. Dit bedrag bestaat uit twee onderdelen, te weten een verkoopvoordeel van € 191.193 en een uitdeling van € 406.291. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat ter zake van het verkoopvoordeel in enkele stukken over € 187.500 wordt gesproken, maar uit bijlage 4.1 van het verweerschrift blijkt dat het juiste bedrag € 191.193 is en dat daarop de hoogte van de navorderingsaanslag (mede) is gebaseerd.

18. Niet in geschil is dat de helft van de aandelen [H] N.V. en [G] B.V. is verkocht aan [I] BV. Verweerder heeft een bedrag van € 191.193 als inkomen uit aanmerkelijk belang bij eiser in de heffing betrokken. Dit bedrag betreft de helft van de opbrengst die [C] heeft ontvangen ad $ 495.513 verminderd met de verkrijgingsprijs van NAƒ 2.000.

19. Verweerder heeft aan de correctie ten grondslag gelegd dat [C] transparant is, wat meebrengt dat eiser zelf als aandeelhouder van [H] N.V. en [G] B.V. moet worden beschouwd. Aan deze stelling zijn onder meer de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

-

in de aandeelhoudersovereenkomst van april 2007 is eiser genoemd als partij die een belang heeft in [H] N.V. en [G] B.V., welk belang wordt gehouden via [C] ;

-

aan de letter of intent is een verklaring gehecht van eiser en zijn broer waarin zij verklaren daarmee akkoord te gaan en goed te keuren dat de heer [N] namens [C] tekent;

-

de heer [N] , bestuurder van [C] , heeft verklaard dat de achterligger kan beschikken over het inkomen en vermogen van de SPF, dat eiser en zijn broer in feite handelingsbevoegd waren voor de beide SPF’s, dat zijn managementcontract hem niet toestond namens [C] te tekenen en dat eiser en zijn broer feitelijk beslissingsbevoegd waren aangaande de vermogensbestanddelen van [C] ;

-

de heer [O] , achterligger van [F] , heeft verklaard dat eiser en zijn broer onvoorwaardelijk en geheel gerechtigd zijn tot alle revenuen van ondernemingen waarin [C] een belang uitoefent.

20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser tegenover deze onderbouwde stellingen van verweerder geen feiten en omstandigheden gesteld waarmee hij heeft doen blijken dat hij niet over het vermogen van [C] kon beschikken. De verklaringen van [N] en [O] spreken in zijn nadeel. Ook heeft eiser zelf tegenover de FIOD verklaard, blijkens het door verweerder overgelegde zaaksproces-verbaal (pagina 18 van 32) dat wat de heer [N] heeft verklaard, te weten (voor zover hier van belang) dat de achterliggers bepalen wat er gebeurt in een SPF en dat dit bij [C] eiser en zijn broer waren, juist is. Verderop heeft hij weliswaar verklaard dat hetgeen hem wordt voorgehouden de uitleg van de heer [N] is en dat hij niet weet of het zo is, maar daarna bevestigt hij de verklaring dat hij en zijn broer in feite handelingsbevoegd waren. Voor zover eiser dit ter zitting heeft weersproken, heeft hij daarmee in ieder geval niet doen blijken van de onjuistheid van deze verklaring. Daaraan voegt de rechtbank toe dat eiser ter zitting heeft bevestigd dat hij ermee heeft ingestemd dat de opbrengst, die binnenkwam bij [C] , werd overgemaakt naar [P] BV, een BV van zijn broer. Dit levert te meer een aanwijzing op dat eiser over de gelden kon beschikken. Eiser heeft niets gesteld of onderbouwd waaruit hij het tegendeel heeft doen blijken. De stellingen dat civielrechtelijk sprake is van een afgezonderd vermogen en dat civielrechtelijk geen sprake is van aandeelhouderschap staan er niet aan in de weg dat fiscaalrechtelijk sprake is van een aanmerkelijk belang.

21. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat de SPF transparant is en dat eiser terecht is aangemerkt als aandeelhouder van [H] N.V. en [G] B.V. Dit betekent dat de verkoopwinst bij eiser als belastbaar inkomen in box II dient te worden meegenomen. De berekening die is opgenomen in bijlage 4.1 bij het verweerschrift en die uitkomt op € 191.193 is inhoudelijk niet betwist. Ook wanneer de bewijslast wordt omgekeerd, mag een belastingaanslag niet naar willekeur worden vastgesteld. Er moet sprake zijn van een redelijke schatting. Hieraan is naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

22. Verweerder heeft erop gewezen dat de rekening-courantschuld van eiser per 31 december 2009 € 1.406.291 bedraagt. Nu er blijkens de schuldbekentenis/akte van geldlening slechts voor een bedrag van € 1.000.000 sprake is van een lening, wordt het meerdere als een uitdeling beschouwd.

23. Ter zitting heeft verweerder erkend dat voor een uitdeling in 2007 niet kan worden aangesloten bij de schuld per 31 december 2009. Uit de voorhanden zijnde gegevens kan worden afgeleid dat de rekening-courantschuld per 31 december 2007 € 1.070.022 bedroeg. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat een uitdeling van € 70.022 heeft plaatsgevonden in 2007. Er waren volgens verweerder in 2007 voldoende middelen om deze uitdeling mogelijk te maken.

24. Eiser heeft de uitdeling betwist. Hij stelt dat het grootste deel van de toename van de schuld in 2007 de bijschrijving van de overeengekomen rente betreft. Voorts heeft hij aangevoerd dat de hoogte van de rekening-courantschuld mede het gevolg is van valse facturen die zijn broer zonder zijn medeweten heeft gedeclareerd.

25. De rechtbank constateert dat eiser niet betwist dat er in 2007 middelen waren om een uitdeling mogelijk te maken. Ter onderbouwing van de stelling dat de broer valse facturen heeft gedeclareerd heeft eiser geen stukken ingebracht. Met die enkele stelling heeft hij de onjuistheid van de rekening-courantschuld, en daarmee van de uitdeling, niet doen blijken. De rente die is bijgeschreven was eiser uit hoofde van de schuldbekentenis/akte van geldlening daadwerkelijk verschuldigd. Het toevoegen van de rente aan de schuld in plaats van het incasseren daarvan kan als een uitdeling worden beschouwd. Eiser heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die doen blijken dat dit in het onderhavige geval anders zou moeten worden beoordeeld.

26. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder met het ter zitting ingenomen standpunt dat een bedrag van € 70.022 in aanmerking moet worden genomen een redelijke schatting heeft gemaakt. Nu in de navorderingsaanslag is uitgegaan van een bedrag van € 406.291 is het beroep in zoverre gegrond.

27. Verweerder heeft in zijn aanvullende verweerschrift een beroep op interne compensatie gedaan in verband met een bedrag van € 8.900.000 dat verdwenen is. Ter zitting heeft hij de desbetreffende stelling ingetrokken.

28. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang wordt verminderd tot € 191.193 + € 70.022 = € 261.215.

29. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag.

30. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.