Rechtbank Gelderland, 31-05-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2765, AWB - 15 _ 5375

1. Eiser is directeur en enig aandeelhouder van de vennootschap. De vennootschap exploiteert een muziekcafé. In het muziekcafé wordt - kort gezegd - bier, wijn, gedestilleerde dranken en frisdrank geschonken. Het bier is onder te verdelen in tapbier en bier in fles. Het tapbier is onder te verdelen in tankbier van [E] , fustbier van [E] en speciaalbier. Tankbier is bier dat wordt opgeslagen in een grote tank in de kelder van het muziekcafé. Fustbier wordt geschonken uit fusten van 50 liter. Speciaalbier wordt geschonken uit fusten van 20 liter.

2. Het tankbier en fustbier van [E] wordt geschonken in glazen met een inhoud van 25 centiliter.

3. De vennootschap stelt aan de optredende muzikanten dranken beschikbaar (hierna: weggeef). Daarnaast wordt door de personeelsleden van eiseres gedronken uit de werkvoorraad (hierna: eigen gebruik).

4. Op 8 april 2014 is verweerder bij de vennootschap een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 2010 tot en met 2012 en de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn opgenomen in het rapport boekenonderzoek van 6 januari 2015. Verweerder heeft zich hierin op het standpunt gesteld dat voor de onderzochte jaren de administratie moet worden verworpen omdat de primaire vastleggingen niet zijn bewaard, zoals de kasadministratie (kascontrole en contante dagomzet).

5. Verweerder heeft aan de hand van de inkoopfacturen, de gehanteerde verkoopprijzen en de schenknorm per liter een theoretische omzetberekening gemaakt. Dit heeft bij de vennootschap geleid tot de omzetcorrecties inclusief omzetbelasting ter hoogte van € 12.355 voor het jaar 2011 en van € 37.155 voor 2012.

6. Verweerder heeft de omzetcorrecties inclusief omzetbelasting in de onderhavige belastingaanslagen opgenomen als inkomsten uit aanmerkelijk belang.

7. In geschil is of terecht inkomen uit aanmerkelijk belang is vastgesteld. Daarbij is tevens in geschil of omkering en verzwaring van de bewijslast terecht is toegepast. Daarnaast is in geschil of terecht vergrijpboetes zijn opgelegd.

8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. In artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is bepaald dat indien niet de vereiste aangifte is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Dit artikel vindt geen toepassing voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.

9. Tot 1 juli 2011 werd de bewijslast omgekeerd onder meer indien niet aan - kort gezegd - administratie- of informatieverplichtingen werd voldaan. Voor elke vanaf 1 juli 2011 gedane uitspraak op bezwaar heeft te gelden dat de inspecteur zich slechts op de omkering en verzwaring van de bewijslast kan beroepen indien hetzij een informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, hetzij de vereiste aangifte niet is gedaan (vgl. Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2987). Nu de uitspraken op bezwaar zijn gedateerd na 1 juli 2011 en verweerder geen informatiebeschikking heeft afgegeven, kan de bewijslast alleen worden omgekeerd en verzwaard indien eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Nu er wel aangiften zijn gedaan, kan slechts dan aangenomen worden dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:BH1083).

10. Verweerder dient aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een situatie waarin verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd een aanzienlijk bedrag aan belasting niet is geheven. Nu de correctie bij eiser direct voortvloeit uit de correcties ten aanzien van de omzet bij de vennootschap, verwijst de rechtbank naar de overwegingen in de uitspraken ter zake van de beroepen van de vennootschap van heden in de procedures met zaaknummers 15/5861 en 15/5862. De rechtbank heeft in die zaken - op basis van de gewone bewijsregels - geoordeeld dat de omzetberekening van eiseres € 1.629 te laag is. De daarover verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 545.

11. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze bedragen dienen te worden beschouwd als een uitdeling aan eiser, nu deze bedragen immers niet in de boeken van de vennootschap zijn verantwoord en dus niet in haar vermogen zijn gekomen. Eiser heeft daartegen geen specifieke gronden gericht. Nu eiser bovendien degene is die primair verantwoordelijk was en is voor de kasstromen en hij ervoor heeft gekozen geen (sluitend) kassysteem op te zetten, heeft hij het in zijn macht gehad wat er met deze gelden is gebeurd. Of eiser dan wel de vennootschap op de hoogte is geweest van de exacte hoogte van de bedragen is niet van belang voor de beoordeling van de bewustheid.

12. Gelet hierop is sprake van een inkomen uit aanmerkelijk belang bij eiser. Hoewel de hoogte van de hierover verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk is, is de rechtbank van oordeel dat de uitdeling niet hoger kan zijn - ook niet in het kader van een redelijke schatting - dan het bedrag dat bij de vennootschap is gecorrigeerd. Het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt daarom vastgesteld op € 2.174.

13. Over 2012 laat de omzetberekening die eiser voor de vennootschap heeft gemaakt in verhouding tot de jaarstukken al een onverklaarbaar verschil zien, in die zin dat de theoretische omzetberekening van de vennootschap € 16.153,40 hoger uitkomt. Het verschil in omzetbelasting bedraagt € 3.011,35. In totaal komt dit neer op een bedrag van € 19.164 waarvoor een uitdeling kan worden aangenomen. De hierover verschuldigde inkomstenbelasting (bijna € 5.000) is zowel relatief als absoluut aanzienlijk, nu het bedrag van de (primitieve) aanslag € 1.630 bedroeg. De eigen gegevens van eiser leiden daarom reeds tot omkering van de bewijslast.

14. Voor de omzetberekening over 2012 verwijst de rechtbank wederom naar de omzetberekening in de uitspraak in de procedure van de vennootschap. Ook die is met toepassing van de omkering van de bewijslast tot stand gekomen. De niet verantwoorde omzet bedraagt op basis van die berekening € 23.300,62 en de niet betaalde omzetbelasting € 4.205,79. Dit leidt tot een uitdeling van € 27.506 aan eiser. Het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt op dat bedrag bepaald.

15. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR juncto paragraaf 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) aan eiser vergrijpboetes opgelegd van 25% voor de correcties waarvan het volgens verweerder aan zijn opzet dan wel grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. In geval van grove schuld had eiser redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald.

16. De rechtbank oordeelt dat voor beide jaren een boete geboden is, nu een goed, sluitend en controleerbaar administratiesysteem, waar eiser verantwoordelijk voor was, ontbrak. Eiser heeft door het ontbreken daarvan het risico genomen dat omzet buiten de grondslag van heffing zou blijven, ter zake waarvan een uitdeling aangenomen wordt. Dit rechtvaardigt de conclusie dat sprake is van laakbare slordigheid en ernstige nalatigheid. Gezien de financiële omstandigheden van eiser is de rechtbank evenwel van oordeel dat de vergrijpboetes moeten worden gematigd tot 10% van het bedrag van de belastingaanslagen. Daarmee is naar het oordeel tevens voldoende rekening gehouden met het feit dat de belasting is vastgesteld door middel van omkering van de bewijslast.

17. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

18. De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en belastingrente. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente en belastingrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente en belastingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de belastingaanslagen.

19. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 744 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1 en factor 1,5 vanwege samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken: in de bezwaarfase is niet om een vergoeding verzocht en het beroepschrift is door eiser zelf ingediend.

20. De rechtbank beschouwt de beroepen met procedurenummers 15/5375, 15/5376, 15/5861 en 15/5862 als samenhangende zaken. Daarom wordt de vergoeding voor de helft, zijnde € 372, toegekend aan de onderhavige zaken.