Rechtbank Gelderland, 16-06-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3176, AWB - 14 _ 4495

1. Op 7 september 2000 hebben [A] ( [A] ) en zijn echtgenote [C] ( [C] ) [D] B.V. ( [D] ) opgericht. [A] is bij oprichting als statutair bestuurder van [D] aangesteld. [A] en [C] hebben bij oprichting ieder 50% van de aandelen in [D] verkregen. Volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van [D] B.V. uit “het verstrekken van financieel advies, het geven van consultancy-adviezen en het verrichten van consultancy-opdrachten, het geven en verrichten van managementadviezen en het uitvoeren van (interim)managementopdrachten”.

2. In 2001 is [D] een samenwerkingsverband aangegaan met [E] B.V. ( [E] ). De directeur van [E] was [F] . [E] was actief in Corporate Finance en Corporate Recovery activiteiten. Corporate Recovery omvat het adviseren, begeleiden en ondersteunen van bedrijven bij reorganisaties, fusies, dreigende faillissementen en dergelijke.

3. Eiseres is opgericht op 8 november 2002. Op 15 november 2004 hebben [A] en [C] ieder 50% van de aandelen van eiseres verkregen. [A] is op dezelfde dag als directeur van eiseres aangesteld. Volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van eiseres eveneens uit “het verstrekken van financieel advies, het geven van consultancy-adviezen en het verrichten van consultancy-opdrachten, het geven en verrichten van managementadviezen en het uitvoeren van (interim)managementopdrachten”.

4. In 2005 zijn [A] en [D] als gevolg van de samenwerking met [E] en [F] betrokken geraakt bij de faillissementen van [G] B.V. ( [G] ) en [H] B.V. ( [H] ).

5. In augustus 2007 heeft de curator in het faillissement van [G] aangifte gedaan van vermoeden van faillissementsfraude door onder andere [D] en [A] . In maart 2008 zijn [A] en [F] aangehouden door de politie.

6. Sinds januari 2008 wordt [D] door verweerder niet meer als ondernemer voor de omzetbelasting aangemerkt.

7. Voor de handelingen die [A] en [D] hebben verricht ten behoeve van de twee genoemde gefailleerde ondernemingen, is [A] strafrechtelijk vervolgd. Daarbij is het medeplegen van feitelijk leidinggeven aan faillissementsfraude ten laste gelegd. In het aanvangsprocesverbaal van het onderzoek inzake [G] is ook [D] als verdachte genoemd. De verdenkingen tegen [D] hebben echter niet geleid tot dagvaarding van [D] . [A] is wel gedagvaard, evenals [F] .

8. [A] werd in de strafprocedure bijgestaan door [I] B.V. ( [I] ).

9. De strafrechter heeft op 1 juni 2012 vonnis gewezen en heeft daarbij [A] vrijgesproken. Ten aanzien van [G] is de vrijspraak erop gebaseerd dat niet bewezen is dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet bij [A] ten aanzien van het ten laste gelegde medeplegen van faillissementsfraude. Ten aanzien van [H] heeft de strafrechter overwogen dat [A] de curatoren heeft misleid en dat de boedel daardoor nadeel heeft geleden, maar dat dit niet als zodanig ten laste is gelegd, zodat vrijspraak moet volgen. In het strafvonnis zijn ook de handelingen van de andere verdachten besproken en beoordeeld. Het gaat daarbij om [F] en [J] . [F] werd wel veroordeeld. In het strafvonnis wordt [D] veelvuldig genoemd, maar komt de naam van eiseres niet voor.

10. [I] heeft op 5 juni 2008 een brief gezonden, gericht aan eiseres en aan [A] , inzake “ [A] /OM Budgettering”, met daarin de “nader uitgewerkte weergave van de tussen u c.q. aan u gelieerde (rechts-)personen en onze rechtsonder genoemde praktijk-vennootschap (hierna ook aangeduid als “het kantoor”) geldende financiële relatie”. In punt 10 van de brief staat vermeld:

“De declaraties worden gericht aan de in de aanhef dezes vermelde (rechts-)persoon. Voor zoveel nodig zorgt deze zelf voor de fiscaal economische kostenallocatie c.q. toerekening van de desbetreffende declaratie-componenten. Het is evenzeer mogelijk dat wij in onze relatie nog andere zaken voor u of gelieerde (rechts)personen in behandeling hebben of nemen (…)”.

11. Verweerder heeft diverse facturen van [I] overgelegd van 2009, 2010 en 2011, die zijn gericht aan “ [X] B.V. De heer [A] ”. Bij “Inzake” is op enkele facturen vermeld: “ [D] /Fiscus”, op andere facturen is vermeld: “ [A] /Fiscus”, en op weer andere facturen: “ [A] /OM”.

12. Eiseres heeft de omzetbelasting op de facturen van [I] afgetrokken.

13. Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van eiseres over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2010. Het concept-rapport van het boekenonderzoek is bij brief van 12 maart 2012 aan eiseres gezonden. Het definitieve rapport dateert van 8 januari 2013. In beide stukken wordt onder meer geconcludeerd tot het opleggen van naheffingsaanslagen over de jaren 2008 tot en met 2010 en tot het opleggen van vergrijpboetes van 25%.

14. Vervolgens zijn op 26 januari 2013 en 31 mei 2014 de onderhavige naheffingsaanslagen met vergrijpboetes opgelegd. De volgende correcties zijn door verweerder aangebracht over 2008 tot en met 2012, waarbij de correcties over 2008 tot en met 2010 overeenkomen met de correcties die in het controlerapport zijn vermeld:

17. Volgens verweerder is eiseres niet als afnemer van de prestaties van [I] te beschouwen. Een overgang van een algemeenheid van goederen is volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt. Subsidiair is verweerder van mening dat eiseres de prestaties niet heeft gebruikt voor belaste handelingen. Meer subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het recht op aftrek uitgesloten is op grond van artikel 1, eerste lid, sub c, van het Besluit Uitsluiting Aftrek (BUA).

18. Voor de vraag of eiseres kan worden aangemerkt als de afnemer van de diensten van [I] in de strafzaak, en voor de vraag wie daarvoor de bewijslast draagt, is van belang wat de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3 van het arrest van 2 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU6535):

19. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet is voldaan aan de voorwaarden die door de Hoge Raad zijn genoemd voor de toepassing van de in dit arrest geformuleerde bewijsregel. Op de facturen die [I] aan eiseres heeft gestuurd staat eiseres namelijk niet vermeld als “degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht”. Op de betreffende facturen staat immers als omschrijving de vermelding “ [A] /OM” en partijen zijn het erover eens dat daarmee wordt gedoeld op de werkzaamheden van [I] in de strafzaak van het OM tegen [A] . Gelet hierop, is de enkele omstandigheid dat eiseres de facturen moest betalen en naar eigen zeggen ook heeft betaald en gedragen, niet voldoende om, behoudens tegenbewijs, aan te nemen dat eiseres de afnemer was van de gefactureerde werkzaamheden. Dit wordt niet anders als de kosten door eiseres zijn betaald uit de opbrengsten van de onderneming, waardoor deze kosten zijn doorbelast in de prestaties van eiseres aan haar klanten, zoals zij heeft gesteld.

20. Ook de brief van [I] van 5 juni 2008 heeft niet tot gevolg dat tussen eiseres en [I] een rechtsbetrekking bestond die inhield dat eiseres de afnemer van de werkzaamheden was. Het ging blijkens de inhoud van de brief alleen om financiële afspraken over de betaling van de facturen, waarbij opvalt dat de brief ook is gericht aan [A] en dat [I] spreekt van “u”, waarmee [A] moet zijn bedoeld. Ook punt 10 van de brief maakt duidelijk dat de financiële afspraken niets betekenen voor de vraag ten behoeve van wie de werkzaamheden zijn verricht.

21. De bewijslast dat eiseres de afnemer was, rust gezien het voorgaande op haar.

22. Eiseres beroept zich voor het recht op aftrek op de stelling dat zij de werkzaamheden van [D] in november 2004 heeft overgenomen en daardoor in feite een rechtsopvolger is van [D] . De betrokkenheid van [D] in de strafzaak was dientengevolge een smet op haar naam, zodat het in haar belang was om in de strafzaak voor verweer te zorgen. Eiseres heeft ter zitting voor het eerst gesteld dat sprake was van een overgang van een algemeenheid van goederen en dat hiertoe een overeenkomst is gesloten tussen [D] en eiseres. Niet is gesteld wat deze overeenkomst precies inhield. Hoewel verweerder de stellingen heeft betwist, is de overeenkomst niet overgelegd. Dit is ook niet aangeboden. De rechtbank merkt op dat voor een overgang van een algemeenheid van goederen ten minste nodig is de overdracht van activa of van de klantenkring. Daarover is niets gesteld of gebleken. Eiseres heeft ter zitting voor het eerst gesteld dat zij in 2005 prestaties heeft verricht aan [H] , maar dat is op zichzelf niet voldoende om een overdracht van een algemeenheid van goederen aan te nemen. De stelling ter zitting dat eiseres in 2005 een factuur heeft gestuurd aan [H] , waaruit zou blijken dat zij de activiteiten van [D] heeft overgenomen, is niet eerder ingenomen. Eiseres heeft deze factuur bovendien niet overgelegd en heeft ook niet toegelicht waaruit de gefactureerde werkzaamheden bestonden. Gemachtigde van verweerder heeft opgemerkt dat een dergelijke factuur niet bij haar bekend is en dat zij het bestaan ervan betwist. Gezien deze stand van zaken heeft eiseres onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar betoog dat sprake is geweest van een overgang van een algemeenheid van goederen. Nu bovendien de naam van eiseres in het strafvonnis nergens is genoemd en de gestelde overdracht niet spoort met de feiten die zijn opgenomen in het strafvonnis, heeft eiseres, op wie de bewijslast ter zake van het aftrekrecht rust, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een zodanige overname van de werkzaamheden van [D] door eiseres dat sprake is geweest van een overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31/37d van de Wet OB. Deze stellingen kunnen dus niet leiden tot een aftrekrecht voor eiseres van de advocaatkosten die ten behoeve van de strafprocedure tegen [A] zijn gemaakt. De vraag of dat wel had gekund als sprake zou zijn van een overgang van een algemeenheid van goederen tussen [D] en eiseres, hoeft derhalve niet te worden beantwoord.

23. De stellingen over het belang van eiseres bij een vrijspraak van [A] in de strafzaak zijn niet voldoende om te voldoen aan de bewijslast dat zij de afnemer van de werkzaamheden was. Eiseres was bij die strafzaak immers niet betrokken. De omstandigheid dat [D] wel veelvuldig genoemd wordt in het strafvonnis en dat eiseres, met [A] als directeur, dezelfde werkzaamheden verricht als [D] , namelijk advisering bij dreigende faillissementen, maakt wel dat er een indirect belang is van eiseres bij een voor [A] gunstige uitkomst van de strafzaak. Dit indirecte belang is echter niet voldoende om eiseres als afnemer van de werkzaamheden aan te merken. [A] is de afnemer van de prestaties van [I] en niet eiseres.

24. De conclusie is dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de afnemer was van de werkzaamheden van [I] in de strafzaak tegen [A] . Eiseres heeft daarom geen recht op aftrek van de voorbelasting op de facturen van [I] . Nu de hoogte van de correcties niet in geschil is, blijven de correcties in stand. Het beroep is in zoverre ongegrond.

25. De stellingen van eiseres ten aanzien van het Becker-arrest behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking, omdat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of de prestaties van [I] zijn gebruikt voor belaste handelingen van eiseres.

26. Het beroep op het neutraliteitsbeginsel kan eiseres evenmin baten, omdat niet valt in te zien waarom dat beginsel hier geschonden zou zijn. Zoals hiervoor is overwogen, is de omstandigheid dat eiseres de advocaatkosten heeft betaald uit opbrengsten die belast zijn geweest met btw, in de omstandigheden van dit geval onvoldoende om haar een aftrekrecht toe te kennen. Het neutraliteitsbeginsel kan daarin geen verandering brengen.

27. Tegen de opgelegde boetes van 25% wegens grove schuld is alleen aangevoerd dat sprake is van een pleitbaar standpunt omdat het Becker-arrest pas na de onderhavige tijdvakken is gewezen. Aangezien het Becker-arrest in de beoordeling van de rechtbank geen rol speelt, omdat is geoordeeld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de afnemer was van de prestaties van [I] , snijdt de stelling over het pleitbaar standpunt geen hout.

28. Voor het overige zijn geen gronden tegen de boetes aangevoerd. Met name is niet bestreden dat sprake is van grove schuld, zodat dit vast staat. De boetes zijn daarom terecht opgelegd.

29. De rechtbank zal de boetes wel ambtshalve matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. De matiging geldt alleen voor de boetes die verband houden met de correcties “ [A] /OM”, omdat de overige correcties en boetes blijkens de inhoud van het beroepschrift en de toelichting daarop ter zitting niet aan de rechter zijn voorgelegd. Voor de boetes over de jaren 2008 tot en met 2010 die verband houden met de correcties “ [A] /OM” geldt dat deze voor het eerst zijn aangezegd in het concept-controlerapport van 12 maart 2012. De redelijke termijn van twee jaar is derhalve thans overschreden met meer dan twee jaar. Dit leidt tot een matiging met 20%. Voor de boetes over de jaren 2011 en 2012 gaat de rechtbank er vanuit dat deze voor het eerst zijn aangezegd in de brief van 18 april 2014 (bijlage 8a verweerschrift). Dit brengt mee dat de overschrijding voor deze boetes minder dan een half jaar bedraagt, wat leidt tot een matiging met 5%.

30. De matiging van de boetes die zijn gebaseerd op de correcties [A] /OM komt uit op de volgende bedragen:

31. De boetes voor de overige correcties blijven zonder matiging in stand. Het gaat om de volgende bedragen:

-

Voor 2008: € 99 min € 40 = € 59;

-

Voor 2009: € 3.851 min € 3.380 = € 471;

-

Voor 2010: € 3.402 min € 3.012 = € 390.

32. De boetes zullen derhalve ambtshalve worden verminderd tot:

-

Voor 2008: € 32 + € 59 = € 91;

-

Voor 2009: € 2.704 + € 471 = € 3.175;

-

Voor 2010: € 2.410 + € 390 = € 2.800;

-

Voor 2011: € 2.448;

-

Voor 2012: € 5.595.

33. De rechtbank acht de aldus verlaagde boetes passend en geboden. Omdat de matiging ambtshalve heeft plaatsgevonden, zijn de beroepen tegen de boetes desondanks ongegrond (vgl. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053).

34. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente/belastingrente heeft aangevoerd, zijn de beroepen daartegen ook ongegrond.

35. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

36. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het toekennen van een proceskostenvergoeding.