Rechtbank Gelderland, 21-06-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3277, AWB - 15 _ 5163 , 15_ 5164

5. [C] , [D] en [E] hebben in 2009 en 2010 geen omzet gerealiseerd.

6. Eiser heeft voor het jaar 2011 aangifte IB/PVV gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.651. Eiser heeft in deze aangifte een bedrag van € 51.515 in aftrek gebracht op de winst, zijnde 50 percent van het tot dan door [C] opgenomen krediet van € 103.030. Verweerder heeft de afwaardering niet geaccepteerd en heeft de aangifte IB/PVV gecorrigeerd.

7. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning terecht heeft gecorrigeerd met een bedrag van € 51.515. Meer in het bijzonder is in geschil of de rekening-courant vordering behoort tot het ondernemingsvermogen en of deze vordering is te kwalificeren als een zogenoemde onzakelijke lening.

8. Eiser is van mening dat de afwaardering ten onrechte niet is geaccepteerd. Hij stelt dat afwaardering ten laste van de winst mogelijk is, omdat er geen sprake is van een onzakelijke lening. De lening in rekening-courant is door [B] aan [C] verstrekt met de bedoeling om door middel van synergie-effecten meer omzet te realiseren bij [B] . Eiser stelt dat de voorwaarden en kosten waaronder de lening in rekening-courant is verstrekt behoren tot het noodzakelijk te nemen ondernemingsrisico om te investeren in een mogelijkheid tot het verkrijgen van meer omzet in [B] .

9. Verweerder is van mening dat de aanslag naar het juiste bedrag is vastgesteld.

10. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een lening.

11. De Hoge Raad heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag of een verstrekte lening tot het ondernemingsvermogen behoort, beslissend is of de lening door de ondernemer is verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Binnen dat kader valt niet de verstrekking van een lening uit liquide middelen voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn. Een uitzondering geldt voor de situatie dat sprake is van de belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (Hoge Raad 3 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8306).

12. Het verstrekken van de onderhavige lening aan een startende onderneming behoort naar het oordeel van de rechtbank niet tot de normale uitoefening van de onderneming van eiser voor facilitaire activiteiten van film- en televisieproductie. Een dergelijke financiering is vreemd aan die bedrijfsuitoefening, zodat de betreffende lening niet tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Uit het op afroep te vestigen pandrecht op de aandelen van [D] en [E] is niet gebleken dat dit kon dienen als zekerheid, omdat geen sprake was van concrete activiteiten of reële winstverwachting. Naar het oordeel van de rechtbank is het met de financiering van [C] beoogde synergie‑effect ten behoeve van eisers bestaande eigen onderneming, voor zover dat al aannemelijk is gemaakt door eiser, volstrekt ondergeschikt aan het belang van eiser bij het - niet tot eisers ondernemingsvermogen behorende - (feitelijke of beoogde) bezit van aandelen in deze vennootschap. Het zakelijke motief van de synergie tussen de ondernemingen acht de rechtbank dan ook onvoldoende om etikettering van de geldlening als ondernemingsvermogen te rechtvaardigen. Nu overigens gesteld noch gebleken is dat sprake is van het beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen doet ook deze uitzondering zich niet voor. Eiser heeft daarom de vordering ten onrechte tot zijn ondernemingsvermogen gerekend. In zoverre is het gelijk aan verweerder. Er is aldus sprake van een lening als bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, onder a, in samenhang gelezen met artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

13. Uit de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en ECLI:NL:HR:2011:BP8952 volgt dat sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vergelijk Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8608). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden (vergelijk Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735).

14. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust de feiten te stellen en bij betwisting daarvan aannemelijk te maken dat eiser met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

15. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat geen zakelijke rente is overeengekomen en dat de zekerheden die zijn verstrekt materieel niet veel voorstellen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de lening is verstrekt op grond van aandeelhoudersmotieven. Een onafhankelijke, zakelijk handelende partij zou hiervoor niet hebben gekozen.

16. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de lening is verstrekt met de bedoeling om meer omzet te realiseren bij [B] . Het voor eigen rekening nemen van een deel van de rente is volgens eiser absoluut gezien niet een groot en daardoor onzakelijk bedrag. Eiser moet niet worden vergeleken met een onafhankelijke derde zonder rekening te houden met de omstandigheden op het moment dat eiser de geldlening aan [C] verstrekte. De voorwaarden waaronder de financiering werd verstrekt, kunnen verschillen van de voorwaarden van bancaire verstrekte financieringen.

17. De rechtbank acht bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening het volgende van belang. Weliswaar is in de overeenkomst opgenomen dat op eerste afroep zekerheden kunnen worden gesteld, maar daarvan is – zoals eiser ter zitting heeft verklaard – feitelijk geen sprake geweest. Voor het bedingen van zekerheid was temeer reden omdat [C] , [D] en [E] in 2009 en 2010 geen enkele omzet hebben gerealiseerd. Een zakelijk handelende derde zou onder deze omstandigheden eerder hebben ingegrepen. Ultimo 2011 had [C] € 103.030 opgenomen onder de rekening‑courantovereenkomst. Eiser droeg tot dat bedrag in feite nagenoeg het gehele risico van de opstart van de nieuwe activiteiten en daarmee nagenoeg geheel het ondernemersrisico. Een rente van twee percent acht de rechtbank dan ook – mede gelet op het gebrek aan (materiële) zekerheden – onvoldoende ter compensatie van dat risico. Voorts is van belang dat van betaling van rente (anders dan bijschrijving in rekening courant) niet is gebleken.

18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de geldlening aan [C] is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door eiser een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, dan wel slechts tegen een winstdelende rente. Dit brengt mee dat, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan moet worden uitgegaan dat eiser dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang in die vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken.

19. Op grond van het vorenstaande dient het verlies dat eiser heeft geleden te worden toegerekend aan zijn positie als aandeelhouder van [C] en heeft verweerder de afwaardering van de vordering terecht niet geaccepteerd. Ook in zoverre is het gelijk aan verweerder.

20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen beide beroepen ongegrond te worden verklaard.