Rechtbank Gelderland, 28-06-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3446, AWB - 15 _ 2705 en AWB - 15_ 2706

1. Eiseres is opgericht onder de naam [C] B.V. Op 4 november 2014 is de naam gewijzigd in de huidige naam. Enig aandeelhouder van eiseres is [D] B.V., waarvan enig aandeelhouder en bestuurder [E] B.V. is. De directeur van [E] B.V. is de heer [A] (hierna: [A] ).

2. Eiseres heeft op 28 december 2011 negen woningen te [Q] gekocht. De woningen zijn vervolgens vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd en op 31 december 2012 verkocht aan de gelieerde onderneming [F] B.V. Daarbij is gefactureerd zonder omzetbelasting.

3. Op 14 februari 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Het concept-rapport is op 21 november 2013 met [A] besproken en het definitieve rapport is op 24 februari 2014 aan eiseres toegestuurd. Als gevolg van de controle zijn de naheffingsaanslagen omzetbelasting over 2011 en 2012 opgelegd.

4. Bij uitspraken op bezwaar zijn voor 2011 de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en voor 2012 zijn de naheffingsaanslag, de beschikking belastingrente en de boetebeschikking verminderd tot nihil. De reden voor die vermindering was dat verweerder heeft besloten om het standpunt dat eiseres in de bezwaarfase had ingenomen over de overgang van een algemeenheid van goederen, te volgen. Verweerder heeft voor 2011 en 2012 het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding afgewezen en voor 2012 een proceskostenvergoeding toegekend volgens de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit).

5. In geschil is of de boete over 2011 terecht is opgelegd en of het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding voor 2011 en 2012 terecht is afgewezen.

6. De opgelegde boete van 25% is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), waarbij verweerder stelt dat sprake is van grove schuld. Daarbij is het bedrag van de boete berekend over het in 2011 nageheven bedrag aan omzetbelasting.

7. De boete betreft de aftrek van voorbelasting. Eiseres heeft in 2011 alleen prestaties aan derden verricht vrijgesteld van omzetbelasting waardoor op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

8. Eiseres heeft betoogd dat van grove schuld geen sprake is, omdat [A] tot een cursus in 2013 onvoldoende kennis had van omzetbelasting en daarom niet wist dat hij niet alle voorbelasting mocht aftrekken. Dit geldt volgens eiseres vooral omdat de problematiek zo complex is. Verweerder heeft aangevoerd dat [A] wel degelijk voldoende kennis van omzetbelasting had en dat [A] had moeten weten dat hij niet de voorbelasting kon aftrekken. Gelet op de vrijgestelde prestaties van eiseres, had zij volgens verweerder moeten concluderen dat de voorbelasting niet op belaste prestaties zag.

9. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bewijslast heeft dat sprake is van grove schuld, maar laat in het midden hoeveel kennis [A] had in 2011, omdat die kennis in dit geval niet relevant is voor de beoordeling. Als [A] onvoldoende kennis had, dan had hij namelijk een adviseur moeten inschakelen. Hij is als indirect directeur van de vennootschap immers verantwoordelijk voor het betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Dat geldt eens temeer als hij de problematiek als complex ervoer.

10. Artikel 67f van de AWR koppelt de boete aan het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Nu niet in geschil is dat eiseres te weinig omzetbelasting heeft betaald, omdat zij vooraftrek heeft geclaimd terwijl zij daar geen recht op had, is er aanleiding voor een boete indien sprake is van grove schuld.

11. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald (zie paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst). Grove schuld is aan de orde indien belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven (zie Hoge Raad 24 augustus 1999, nr. 34.547, ECLI:NL:HR:1999:AA2845, BNB 2000/49).

12. De rechtbank is van oordeel dat het aftrekken van de voorbelasting, terwijl geen belaste prestaties worden verricht, dermate lichtvaardig handelen oplevert dat het aan de grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Eiseres (in de persoon van [A] ) had moeten weten dat geen recht bestond op deze aftrek. Verweerder is derhalve geslaagd in de op hem rustende bewijslast.

15. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep tot een bedrag van € 6.243,75. Volgens eiseres was op het moment van het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2012, de beschikking belastingrente 2012 en de boetebeschikkingen voor 2011 en 2012 duidelijk dat deze in een daartegen ingestelde procedure geen stand zouden houden. Eiseres heeft gesteld dat verweerder daarmee dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat een vergoeding van de integrale proceskosten had moeten worden toegekend.

16. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht het bezwaar dat is gemaakt tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking voor 2011 ongegrond verklaard. Op grond hiervan heeft verweerder terecht het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding afgewezen.

17. Voor 2012 geldt dat verweerder in bezwaar geheel aan eiseres is tegemoetgekomen door de naheffingsaanslag met boete en belastingrente tot nihil te verminderen. Volgens eiseres is zo evident dat bij de verkoop van de verhuurde woningen sprake was van een overgang van een algemeenheid van goederen zoals bedoeld in artikel 37d, van de Wet OB, dat het in verregaande mate onzorgvuldig was van verweerder om een naheffingsaanslag met boete op te leggen voor een bedrag van € 90.824 wegens het niet betalen van omzetbelasting over die transactie.

18. Verweerder heeft gesteld dat naar aanleiding van het pas in bezwaar aangevoerde beroep op artikel 37d van de Wet OB diverse feiten en omstandigheden beoordeeld zijn voordat de naheffingsaanslag omzetbelasting, beschikking belastingrente en boetebeschikking voor 2012 zijn verminderd tot nihil. Om duidelijkheid te verkrijgen omtrent het bestaan van een fiscale eenheid en of sprake was van een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen hebben er meerdere hoorgesprekken plaatsgevonden. Behalve wet- en regelgeving is tevens de inmiddels gewezen jurisprudentie van belang geweest om tot dit oordeel te komen. Volgens verweerder was bij het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting niet duidelijk dat het standpunt in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden. Daarbij heeft hij er in zijn pleitnota op gewezen dat de leveringsakte, de boekhouding en de administratie van eiseres geen duidelijkheid verschaften waarom geen omzetbelasting in de akte was vermeld en dat eiseres daarover tijdens de controle ook geen verklaring kon geven.

19. [A] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij tijdens de controle aan de orde heeft gesteld dat sprake was van een overgang van een algemeenheid van goederen. Mevrouw [B] (hierna: [B] ), die de controle heeft gedaan, heeft ter zitting echter uitdrukkelijk ontkend dat dit punt toen aan de orde is geweest.

20. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, in samenhang gelezen met artikel 2, eerste lid en onder a, van het Besluit worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41235, ECLI: NL:HR:2007:LJN BA2802). Ook indien het bestuursorgaan op andere wijze verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld kan dit grond opleveren om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit aanwezig te achten (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI: NL:HR:2011:LJN BP2975).

21. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een bijzondere omstandigheid zoals bedoeld in het Besluit. Daarbij is het volgende van belang. Uit het controlerapport volgt dat tijdens de controle een beroep is gedaan op het bestaan van een fiscale eenheid en dat het veel tijd en moeite heeft gekost om deze stelling te beoordelen. Dit kwam doordat de controle vele vennootschappen betrof, doordat eiseres steeds wisselende standpunten innam over de fiscale eenheid en doordat de vennootschappen in het concern waartoe eiseres behoort diverse keren andere namen hebben gekregen, waardoor het moeilijk was om overzicht te krijgen. Uit het rapport blijkt niet dat ook aan de orde is geweest dat sprake zou zijn van een overgang van een algemeenheid van goederen. Er is ook geen enkel ander objectief aanknopingspunt in het dossier om aan te nemen dat dit punt tijdens de controle aan de orde is geweest. De verklaring van [A] ter zitting dat hij dit wel aan de orde heeft gesteld, is niet aannemelijk in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder, gebaseerd op de verklaring ter zitting van [B] . De rechtbank is wel van oordeel dat de controleur ook zonder een specifieke stelling van eiseres had moeten onderkennen dat sprake was van een overgang van een algemeenheid van goederen. Dit lag namelijk nogal voor de hand gezien de situatie (verkoop van meerdere verhuurde woningen) en de controleur moest toetsen of er aanleiding was om na te heffen over de transactie die zonder omzetbelasting had plaatsgevonden. Bij een hoge naheffing als deze moet daarbij zorgvuldig worden gehandeld en moeten dus ook ambtshalve redenen worden bijgebracht om af te zien van een naheffing met boete. Toch is aannemelijk dat de controleur dit punt niet heeft onderkend en dat er dus geen sprake is geweest van bewustheid of van handelen tegen beter weten in. Dat de controleur het punt niet heeft onderkend is ook begrijpelijk gezien de door eiseres zelf veroorzaakte focus op de discussie over de fiscale eenheid, waardoor de Belastingdienst op het verkeerde been is gezet en het zicht op andere van belang zijde punten is vertroebeld. Daarbij komt dat aannemelijk is dat in de leveringsakte, de boekhouding en de administratie geen aanknopingspunten te vinden waren dat eiseres van mening was dat sprake was van een overgang van een algemeenheid van goederen. Alle omstandigheden tezamen genomen en tegen elkaar afgewogen leidt dit tot het oordeel dat geen sprake is van zodanige onzorgvuldigheid zijdens verweerder dat een integrale proceskostenvergoeding op zijn plaats is.

22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.