Rechtbank Gelderland, 18-10-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5468, AWB - 16 _ 391

1. [C] B.V. houdt alle aandelen in eiseres. Alle aandelen in [C] B.V. worden gehouden door de naar Belgisch recht opgerichte vennootschap [D] N.V.

2. Eiseres heeft in 1998 een onroerende zaak in België verworven (hierna: [E] ).

3. In 2010 is [E] door eiseres verkocht. Voor de gerealiseerde boekwinst is een herinvesteringsreserve ten bedrage van € 666.400 gevormd.

4. Daarnaast heeft eiseres bij de afwikkeling van de verkoop van [E] gelden ter beschikking gesteld aan [D] N.V. De voorwaarden waaronder deze gelden zijn verstrekt zijn niet schriftelijk vastgelegd. Daarnaast is er geen aflossingsschema en zijn er door eiseres geen zekerheden bedongen. De over de jaren 2010 tot en met 2012 verschuldigde rente van drie percent per jaar is bijgeschreven op de hoofdsom. In het jaar 2013 is geen rente verschuldigd geworden.

5. De onder 3. hiervoor genoemde herinvesteringsreserve is in het onderhavige jaar vrijgevallen.

6. Eiseres heeft in haar aangifte voor het jaar 2013 de onder 4. hiervoor genoemde vordering op [D] N.V. met € 714.623 afgewaardeerd tot nihil.

7. Bij het vaststellen van de aanslag Vpb heeft verweerder heeft deze afwaardering niet in aftrek toegelaten.

8. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres een bedrag van € 714.623 ten laste van haar winst kan brengen in verband met een afwaardering van de vordering op [D] N.V.

9. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat dat het geval is aangezien sprake is van een lening die op zakelijke voorwaarden is verstrekt. Zo de rechtbank van oordeel is dat dat niet het geval is, is eiseres van mening dat de afwaardering toch moet worden toegestaan aangezien verweerder reeds bij de verstrekking van de lening deze als onzakelijk aan had moeten merken en moeten corrigeren. Nu dat niet is gebeurd, mocht zij ervan uitgaan dat in het onderhavige jaar ten laste van de fiscale winst kan worden afgewaardeerd. Ten slotte heeft zij zich op het standpunt gesteld dat verweerder vertrouwen heeft gewekt dat de lening zakelijk is aangezien zij deze ten tijde van de afwikkeling van de verkoop van [E] heeft beoordeeld. Het in het beroepschrift ingenomen standpunt inzake de motivering van de uitspraak op bezwaar heeft eiseres ter zitting ingetrokken. De stellingen dat de lening een Belgische aangelegenheid en een vaste inrichtingsverlies betreft en dat de doorbelasting van kosten vanuit [D] N.V. aan de vaste inrichting van eiseres effect zou hebben gehad op het fiscale resultaat van eiseres heeft eiseres slechts betrokken, zo is ter zitting vast komen te staan, ter duiding van de feitelijke situatie.

10. Verweerder is van mening dat de afwaardering terecht niet in aftrek is toegelaten.

11. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de door eiseres aan [D] N.V. verstrekte gelden in zowel civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin zijn aan te merken als een lening.

12. In het arrest van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN3442) heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel moet worden vastgesteld. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vergelijk ook Hoge Raad 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108).

13. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening in vorenbedoelde zin. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645).

14. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de door eiseres in 2010 aan [D] N.V. verstrekte lening vanaf het moment van aangaan een onzakelijke lening is. De bewijslast dat met het verstrekken van die lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, rust op verweerder.

17. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu verweerder van mening is dat sprake is van een onzakelijke lening, in de jaren 2010 tot en met 2012 daar ook al sprake van was en dat verweerder om die reden al eerder had moeten corrigeren. Daarnaast is eiseres van mening dat vertrouwen is gewekt door verweerder dat sprake is van een zakelijke lening aangezien hij die lening in 2010 heeft beoordeeld.

18. Beide standpunten lenen zich naar het oordeel van de rechtbank voor een gezamenlijke behandeling. In het geval sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening manifesteert zich het onzakelijke debiteurenrisico op het moment dat eiseres in haar aangifte de vordering op [D] N.V. afwaardeert ten laste van haar fiscale winst. Dat is dan ook het moment waarop verweerder de afwaardering vanwege het in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico niet op de winst in aftrek toestaat, waarbij bijgeschreven rente deel uitmaakt van de onzakelijke lening (vergelijk Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Een eerder moment waarop verweerder aan de lening klevende onzakelijke elementen zou hebben moeten corrigeren, is niet aannemelijk geworden. Het had daarnaast op de weg van eiseres gelegen haar stelling, dat verweerder de lening reeds in 2010 heeft beoordeeld, nader met (schriftelijke) bewijsstukken te onderbouwen. Ook in zoverre faalt het beroep derhalve.

19. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

20. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.