Rechtbank Gelderland, 06-04-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1911, AWB - 16 _ 2799

6.2

Overzicht correcties omzetbelasting

(…)”

5. Verweerder heeft op basis van de bevindingen in het controlerapport de onderhavige naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd.

6. In geschil is tot welk bedrag de aan eiseres in rekening gebrachte voorbelasting op de algemene kosten in aftrek kan worden gebracht (correctie 5.3.1.2). Eiseres heeft erkend dat de in rekening gebrachte voorbelasting gesplitst had moeten worden, omdat zij zowel belaste als vrijgestelde prestaties heeft verricht. Eiseres is echter van mening dat de splitsing niet hoeft plaats te vinden op basis van de omzetverhouding tussen belaste en vrijgestelde prestaties, maar dat deze dient plaats te vinden op basis van het werkelijke gebruik, namelijk op basis van de tijdsbesteding van directeuren [B] en [A] . Zij heeft daartoe urenoverzichten overgelegd die zijn opgemaakt na het hoorgesprek op basis van de agenda’s van de heren [B] en [A] .

7. Voorts is de hoogte van de opgelegde boete in geschil.

8. Artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) luidt, voor zover hier van belang:

a. van goederen en diensten, die uitsluitend worden gebruikt voor handelingen waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat, komt de voorbelasting geheel voor aftrek in aanmerking;

b. van goederen en diensten, die uitsluitend worden gebruikt voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, komt de voorbelasting in het geheel niet voor aftrek in aanmerking; c. met betrekking tot goederen en diensten die zowel voor de onder a als voor de onder b bedoelde handelingen worden gebruikt, komt voor aftrek in aanmerking het gedeelte van de voorbelasting dat in dezelfde verhouding staat tot die belasting als het totaal van de vergoedingen voor de handelingen bedoeld onder a staat tot het totaal van de vergoedingen voor de handelingen bedoeld onder a en onder b.

2. Indien aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde goederen en diensten, als geheel genomen, niet overeenkomt met de aldaar bedoelde verhouding, wordt het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting van die goederen en diensten berekend op basis van het werkelijke gebruik.”

9. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (bijvoorbeeld Hoge Raad 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0823 en Hoge Raad 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:BU1929) ligt de bewijslast ter zake van het werkelijke gebruik bij degene die van de pro-rata methode als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Uitvoeringsbeschikking wil afwijken, waarbij heeft te gelden dat de vaststelling van het werkelijke gebruik dient te berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens. Indien de omstandigheden zodanig zijn dat het werkelijke gebruik niet anders dan bij benadering kan worden bepaald, dan is dat onvoldoende om af te wijken van de pro-rata methode, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.3.2 van het genoemde arrest van 3 februari 2006.

10. In het arrest BLC Baumarkt heeft het Hof van Justitie EU (HvJ EU) bepaald dat van de pro rata als bedoeld in artikel 17, vijfde lid, eerste alinea, van de Zesde Richtlijn mag worden afgeweken, mits is gewaarborgd dat de daarvoor in de plaats komende berekeningsmethode de aftrekbare belasting nauwkeuriger bepaalt dan de omzetverhouding (HvJ EU, 8 november 2012, C-511/10, ECLI:EU:C:2012:689).

11. Uit het arrest Banco Mais (HvJ EU, 10 juli 2014, C-183/13, ECLI:EU:C:2014:2056) kan worden afgeleid dat de partij die wenst af te wijken van de berekening aan de hand van de pro rata als bedoeld in artikel 17, vijfde lid, eerste alinea, van de Zesde Richtlijn, aannemelijk moet maken dat met de door hem gehanteerde berekeningswijze het voor aftrek in aanmerking komende bedrag nauwkeuriger kan worden vastgesteld.

12. Gezien het bovenstaande beoordelingskader is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat op basis van de door haar overgelegde urenoverzichten nauwkeuriger kan worden bepaald welk deel van de voorbelasting in aanmerking komt voor aftrek dan op basis van de omzetverhouding.

13. Eiseres heeft een urenoverzicht overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat in 2009 13,58% en in 2010 8,02% van de tijd van [B] en [A] is besteed aan het project [Z] , het vrijgestelde project. Op basis van die percentages is volgens haar daarom in 2009 € 6.507 en in 2010 € 3.837 van de voorbelasting op goederen en diensten voor gemengd gebruik niet aftrekbaar.

14. Verweerder heeft aangevoerd dat de urenoverzichten niet voldoende nauwkeurig zijn, omdat ze achteraf zijn opgemaakt en voor een deel berusten op aannames over het totale aantal gewerkte uren en over het aantal uren per in de agenda’s genoteerde afspraak. Ook heeft verweerder erop gewezen dat de algemene werkzaamheden, zoals bezoek aan de accountant, bij de bepaling van het percentage zijn gerekend tot de belaste prestaties en dat ook de projecten die niet zijn doorgegaan tot de belaste prestaties zijn gerekend, terwijl niet duidelijk is of die projecten tot belaste omzet zouden hebben geleid als ze wel doorgegaan zouden zijn.

15. Eiseres heeft deze door verweerder genoemde omstandigheden niet bestreden, maar heeft benadrukt dat altijd veel uren gemaakt worden voor projecten die niet doorgaan en dat daardoor de ene keer veel meer omzet wordt gemaakt dan de andere keer, zodat de omzetverhouding een vertekend beeld geeft. Het preciezer registreren van de bestede uren is volgens eiseres vrijwel ondoenlijk en dit is destijds ook niet geprobeerd omdat het belang daarvan toen niet werd gezien.

16. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder genoemde omstandigheden er toe leiden dat de urenoverzichten in dit geval niet voldoende zijn om aan de op eiseres rustende bewijslast te voldoen. Hoewel op zichzelf wel aannemelijk is dat de omzetverhouding een vertekend beeld geeft, zijn de urenstaten zoals deze achteraf zijn gereconstrueerd aan de hand van de agenda’s niet voldoende nauwkeurig om van de hoofdregel van de pro-rata methode af te wijken. Daarvoor zijn te veel aannames gedaan die niet verifieerbaar zijn, terwijl ook de wijze van verdeling van de uren over vrijgestelde en belaste prestaties niet juist is. De verhouding tussen belaste en vrijgestelde prestaties wordt op deze wijze slechts bij benadering bepaald en daardoor is de berekeningswijze van het voor aftrek in aanmerking komende bedrag niet nauwkeuriger dan de berekening op basis van de omzetverhouding.

17. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond is.

18. Artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) regelt de vergrijpboete voor gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan, zoals de onderhavige omzetbelasting, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. In paragraaf 25 en volgende van het Besluit Bestuurlijk Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB), is beleid vastgesteld ter zake van dergelijke vergrijpboetes.

19. Een vergrijpboete kan alleen worden opgelegd als de belastingplichtige (voorwaardelijk) opzet of grove schuld kan worden verweten. De stelplicht en bewijslast hiervan ligt bij verweerder.

20. Verweerder heeft gesteld dat van de zijde van eiseres sprake is van grove schuld. Gelet op haar activiteiten, zowel belaste als vrijgestelde prestaties, mag redelijkerwijs worden verwacht dat eiseres er rekening mee houdt dat de in rekening gebrachte voorbelasting niet volledig in aftrek kan worden gebracht. Zij heeft dit wel gedaan, hetgeen volgens verweerder in beginsel leidt tot een boete van 25% wegens grove schuld. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag heeft dit geleid tot een boete van totaal € 22.388. In verband met de door eiseres gestelde slechte financiële situatie als gevolg van de malaise op de onroerend goed markt, stelt verweerder in het verweerschrift echter dat hij aanleiding ziet om de boete te matigen tot 10% met betrekking tot de correctie inzake de gemengde prestaties (correctie 5.3.1.2), hetgeen neerkomt op een bedrag van € 8.187 (€ 40.731 + € 41.146 = € 81.877 x 10%). Dit geldt echter niet met betrekking tot de correctie inzake vrijgestelde prestaties (correctie 5.3.1.1), omdat deze voorbelasting in elk geval niet voor aftrek in aanmerking komt. De boete blijft in zoverre gehandhaafd op € 1.861 (€ 478 + € 6.406 + € 561 = € 7.445 x 25%). Over de correctie 5.3.1.3 (business seat) zou volgens het controlerapport geen boete worden opgelegd, zodat de totale boete volgens verweerder dient te worden vastgesteld op € 10.048 (€ 8.187 + € 1.861).

21. Primair heeft eiseres gesteld dat de boete dient te worden verminderd tot nihil omdat zij niet in staat is de enkelvoudige belasting en boete te voldoen, gelet op de financiële situatie waarin zij zich bevindt. Subsidiair heeft eiseres het standpunt ingenomen dat de boete van 25% in wanverhouding staat tot de ernst van het gepleegde feit en dient te worden verminderd tot 10%. Volgens eiseres is sprake van een vergissing en wordt de Staat voor het rentenadeel reeds gecompenseerd door de heffingsrente.

22. De vermindering van 25% naar 10% die door eiseres is bepleit, is door verweerder al voor een groot deel gevolgd. Als gevolg daarvan is de boete meer dan gehalveerd. In zoverre is het beroep tegen de boete gegrond. Voor een verdere vermindering van de boete ziet de rechtbank geen aanleiding, omdat het geheel aftrekken van de voorbelasting op vrijgestelde en op gemengde prestaties grove schuld oplevert, ook als sprake zou zijn van een vergissing. De vergissing is daarvoor te elementair. De matiging die verweerder in het verweerschrift heeft aangebracht is in de omstandigheden van dit geval voldoende, mede gelet op de omstandigheid dat over de financiële draagkracht van eiseres geen gegevens zijn overgelegd in deze procedure. De boete van € 10.048 is passend en geboden.

23. Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

24. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boete op 10 juli 2014 aan eiseres bekend is gemaakt. Nu tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM overschreden met meer dan zes maanden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 10% te verminderen en vast te stellen op € 9.043.

25. De naheffingsaanslag blijft ongewijzigd in stand en daarom zal ook de beschikking heffingsrente ongewijzigd in stand blijven, aangezien hiertegen geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd. Het beroep is in zoverre ongegrond.

26. Gelet op rechtsoverweging 22 en 24 dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd voor zover het de boetebeschikking betreft. De boete zal worden verminderd tot € 9.043.

27. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.