Rechtbank Gelderland, 13-07-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3656, AWB - 16 _ 2863

2.2

4.1

Indien [K] in afwijking van de Vastgestelde Begroting verplicht wordt tot aanvullende kosten of van oordeel is dat kosten zullen moeten worden gemaakt die niet in de Vastgestelde Begroting zijn voorzien, heeft [K] het recht om aan [J] te verzoeken hiervoor namens de Zorgverzekeraars aanvullende financiering te verstrekken door middel van een daartoe strekkende Mededeling (…)”.

5. [J] betaalt de overeengekomen [J] -vergoeding aan eiseres. Eiseres reikt hiervoor facturen uit aan [J] . [J] verhaalt de kosten via de contributies op haar leden (de zorgverzekeraars). De bijdrage die iedere zorgverzekeraar voldoet aan [J] is afhankelijk van het aantal verzekerden bij de zorgverzekeraar. Ook zorgverzekeraars die geen gebruik maken van de diensten van eiseres betalen mee aan de [J] -vergoeding.

6. Om de gegevens aan eiseres te kunnen aanleveren, dienen zorginstellingen te beschikken over Routine Outcome Monitoring (hierna: ROM). Op grond van het bestuurlijk akkoord zijn de zorginstellingen zelf verantwoordelijk voor de implementatie van ROM binnen hun instelling en de verdere ontwikkeling van ROM. Zij betalen zelf de kosten voor het verzendsysteem van de gegevens. Als een zorginstelling een aanvullende rapportage van eiseres wenst, betaalt de instelling daarvoor een kostendekkend tarief. Dit heeft zich in 2011 niet voorgedaan. De zorginstellingen dragen niet rechtstreeks of via [I] bij in de BRaM-kosten.

7. In geschil is in de eerste plaats of eiseres kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Als dit het geval is, is de vraag of op de diensten die eiseres verricht een vrijstelling van toepassing is.

8. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet OB wordt omzetbelasting geheven ter zake van diensten die in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Artikel 7, eerste lid, van de Wet OB bepaalt dat ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer is.

9. Eiseres stelt dat zij geen ondernemer is. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de prestatie die zij verricht en de vergoeding die zij ontvangt van [J] . Ook verricht zij haar activiteiten onder omstandigheden die afwijken van de omstandigheden waaronder marktpartijen dergelijke activiteiten verrichten. Zij heeft geen stappen ondernomen door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van artikel 9 van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde (Richtlijn 2006/112/EG, hierna: Btw-richtlijn) inzet. Op grond van het bestuurlijk akkoord is het eiseres ook niet toegestaan om commerciële nevenactiviteiten te verrichten. Eiseres stelt dat zij niet werkzaam is op een markt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres wel als ondernemer dient te worden aangemerkt.

10. De rechtbank overweegt als volgt. De Nederlandse wetgever heeft aan het in artikel 7 van de Wet OB gebezigde begrip “bedrijf” geen andere betekenis willen toekennen dan toekomt aan het begrip “economische activiteit” zoals gehanteerd in artikel 9 van de Btw-richtlijn. Het begrip “economische activiteit” omvat alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter die tegen vergoeding worden verricht.

11. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat eiseres diensten verricht. Deze dienst kan kort worden omschreven als benchmarking. Eiseres verwerkt op geautomatiseerde wijze gegevens van individuele zorginstellingen op een zodanige wijze dat zowel zorginstellingen als zorgverzekeraars op overzichtelijke wijze, binnen de grenzen van de geheimhoudingsregels, de daaruit voor hen relevante gegevens kunnen putten. De afnemers van de diensten zijn dus zowel zorginstellingen als zorgverzekeraars. Dat zij in verschillende mate toegang hebben tot de totale informatie, maakt niet dat sprake is van een andersoortige dienst. Het op aanvraag schriftelijk verstrekken van meer specifieke informatie is een handeling die zo nauw met de benchmarkprestatie verbonden is, dat objectief gezien sprake is van één, niet te splitsen economische prestatie, waarvan het kunstmatig zou zijn die uit elkaar te halen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 27 oktober 2005, Levob Verzekeringen en OV Bank, ECLI:EU:C:2005:649, en van 2 december 2010, Everything Everywhere Ltd, ECLI:EU:C:2010:730. Het desgevraagd geven van uitleg door trainer-adviseurs moet als een bijkomende prestatie worden beschouwd. Deze uitleg dient geen doel op zich, maar is een middel om de hoofdprestatie van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (zie onder meer HvJ 10 maart 2011, Bog e.a., ECLI:EU:C:2011:135, en HvJ 21 februari 2013, Žamberk, ECLI:EU:C:2013:95). Er is voor de omzetbelasting dus sprake van één dienst.

12. Vervolgens dient te worden nagegaan of de dienst wordt verricht onder bezwarende titel (zie HvJ 12 mei 2016, Gemeente Borsele, ECLI:EU:C:2016:334). Daarvoor is vereist dat tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de verleende dienst. Dit volgt uit HvJ 3 maart 1994, Tolsma, ECLI:EU:C:1994:80, en HvJ 29 oktober 2009, Commissie tegen Finland, ECLI:EU:C:2009:671. Het feit dat sprake is van een onder bezwarende titel verrichte dienst maakt overigens niet zonder meer dat sprake is van een economische activiteit. Hiervoor dienen alle relevante omstandigheden te worden onderzocht. Daarbij speelt onder meer de duurzaamheid een rol.

13. Eiseres ontvangt de [J] -vergoeding van [J] . De hoogte van deze vergoeding is gebaseerd op de begroting van eiseres en hangt dus, anders dan de vergoeding in de zaak van Gemeente Borsele, af van de kosten die eiseres maakt voor het verrichten van haar diensten. Ook uit de bepalingen in het bestuurlijk akkoord volgt dat [J] betaalt voor de kosten van de benchmark. Er is daarmee een rechtstreeks verband tussen de benchmarkdiensten en de vergoeding die eiseres ontvangt. Aangezien sprake is van een duurovereenkomst, hoeft de betaling geen betrekking te hebben op een specifieke, geïndividualiseerde dienst (vergelijk HvJ 27 maart 2014, Le Rayon d’Or, ECLI:EU:C:2014:185). Om een dienstverrichting te kunnen aanmerken als verricht onder bezwarende titel is bovendien niet vereist dat de tegenprestatie rechtstreeks wordt verkregen van degene voor wie de dienst bestemd is. De tegenprestatie kan ook worden verkregen van een derde (zie HvJ 7 oktober 2010, Loyalty Management UK en Baxi Group, ECLI:EU:C:2010:590 en het hiervoor genoemde arrest inzake Le Rayon d’Or). Dat ook diensten worden verricht aan zorginstellingen doet aan het bestaan van een rechtstreeks verband dus niet af. De vraag of de zorginstellingen via een verrekening met de vergoedingen van de zorgverzekeraars bijdragen in de kosten kan daarmee onbeantwoord blijven.

14. Ook op andere punten wijkt de onderhavige zaak af van de situatie in het arrest Gemeente Borsele. Gemeente Borsele werd in de omstandigheden van het desbetreffende geval aangemerkt als ontvanger en eindgebruiker van de vervoersdiensten die zij inkocht, terwijl eiseres daadwerkelijk zelf een prestatie verricht aan de zorgverzekeraars en zorginstellingen, die de eindgebruikers zijn. In zoverre begeeft eiseres zich dus ook wel degelijk op een markt. Eiseres zou de benchmarkprestatie die zij verricht ook aan anderen kunnen verrichten en anderen zouden - onder voorwaarden in verband met vertrouwelijkheid van gegevens - eenzelfde prestatie aan zorginstellingen en zorgverzekeraars kunnen verrichten. Dat eiseres geen reclame maakt en dat een derde wellicht een hogere vergoeding zou vragen maakt dat niet anders. De door eiseres voor de benchmarkdienst ontvangen vergoeding dekt de kosten van eiseres bovendien geheel. Bij aanvullende kosten wordt een aanvullende vergoeding afgesproken. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een exploitatiesubsidie, nu tegenover de betaling wel degelijk verbruik van een prestatie staat (vergelijk HvJ 29 februari 1996, Jürgen Mohr, ECLI:EU:C:1996:72, en HvJ 18 december 1997, Landboden-Agrardienste, GmbH & Co, ECLI:EU:C:1997:627). De zorgverzekeraars (die uiteindelijk de kosten dragen) ontvangen immers informatie uit de benchmarks over kwaliteit van zorginstellingen, die voor hun bedrijfsvoering en de uitvoering van hun wettelijke taken relevant en nodig is. Ook de vergelijking met HvJ 8 maart 1988, Apple and Pear Development Council, ECLI:EU:C:1988:120, gaat mank. In die zaak ging het om reclamediensten voor de fruitsector. In dat geval was geen sprake van diensten jegens de individuele telers. Kenmerkend voor de diensten van eiseres is nu juist mede dat zorginstellingen en zorgverzekeraars voor hen specifiek relevante informatie kunnen inzien en gebruiken.

15. Dat sprake is van diensten met een duurzaam karakter volgt al uit het feit dat de financieringsovereenkomst is aangegaan tot en met 31 december 2012. Daarna wordt deze telkens van rechtswege verlengd met een jaar, behoudens in geval van opzegging.

16. De stelling van eiseres dat zij geen winst beoogt en geen commerciële nevenactiviteiten mag verrichten maakt het voorgaande niet anders. Een (winst-)doelstelling of de resultaten van de handelingen of werkzaamheden als zodanig zijn niet relevant voor het aanmerken van eiseres als belastingplichtige. Hiervoor verwijst de rechtbank naar HvJ 2 juni 2016, Lajvér, ECLI:EU:C:2016:392.

17. Gelet op het voorgaande is eiseres ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB.

18. Eiseres beroept zich in de eerste plaats op de toepasselijkheid van de sociaal-culturele vrijstelling. Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wet OB (tekst 2011) bepaalt dat onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden van omzetbelasting zijn vrijgesteld de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen leveringen en diensten van sociale of culturele aard, mits de ondernemer geen winst beoogt en niet een ernstige verstoring van concurrentieverhoudingen optreedt ten opzichte van ondernemers die winst beogen. Deze vrijstelling is een uitwerking van artikel 132, eerste lid, aanhef en onder g, van de Btw-richtlijn. Daarin is bepaald dat de lidstaten vrijstelling verlenen voor diensten en goederenleveringen welke nauw samenhangen met maatschappelijk werk en met de sociale zekerheid, waaronder begrepen die welke worden verricht door bejaardentehuizen, door publiekrechtelijke lichamen of door andere organisaties die door de betrokken lidstaat als instellingen van sociale aard worden erkend. Deze erkenning is in de Nederlandse regeling opgenomen in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit).

19. Eiseres beschikte in het derde kwartaal van 2011 niet over de vereiste erkenning. Daarnaast heeft de rechtbank in de procedure met zaaknummer AWB 16/2862 bij uitspraak van heden overwogen dat de diensten die eiseres verricht niet nauw samenhangen met de sociale zekerheid. De rechtbank verwijst naar de desbetreffende uitspraak. Gelet hierop komt eiseres niet in aanmerking voor toepassing van de sociaal-culturele vrijstelling.

20. Eiseres beroept zich verder op de koepelvrijstelling. Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder u, van de Wet OB bepaalt - samengevat - dat onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden van omzetbelasting zijn vrijgesteld de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen diensten die door zelfstandige groeperingen van personen of lichamen, die prestaties verrichten welke zijn vrijgesteld of waarvoor zij geen ondernemer zijn, worden verleend aan hun leden en welke rechtstreeks nodig zijn voor het verrichten van die prestaties, mits die groeperingen van hun leden slechts terugbetaling vorderen van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven en geen verstoring van concurrentieverhoudingen optreedt. Deze vrijstelling is gebaseerd op artikel 132, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Btw-richtlijn.

21. Eiseres verricht prestaties aan zorginstellingen en zorgverzekeraars. Zowel zorginstellingen als zorgverzekeraars verrichten vrijgestelde prestaties. Eiseres beschouwt deze zorginstellingen en zorgverzekeraars als de leden van de koepel. Verweerder heeft dit betwist. De rechtbank zal dit in het midden laten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de prestaties van eiseres namelijk niet rechtstreeks nodig voor het verrichten van de prestaties door de zorginstellingen en de zorgverzekeraars. Voor de prestaties van de zorginstellingen verwijst de rechtbank mede naar de uitspraak van heden in de procedure met zaaknummer AWB 16/2862, overwegingen 18 tot en met 20. Net als het begrip “nauw samenhangen” dient naar het oordeel van de rechtbank het begrip “rechtstreeks nodig” zo te worden uitgelegd dat de prestaties van eiseres onontbeerlijk moeten zijn voor het verrichten van de prestaties door de zorginstellingen. Daarvan is geen sprake.

22. Hoewel kwaliteitsbewaking van de ggz rechtstreeks nodig is voor de prestaties van de zorginstellingen en daarvoor onontbeerlijk is, kan ditzelfde niet worden gezegd van benchmarking. Dat zorginstellingen de benchmarkprestatie afnemen omdat zij met behulp daarvan aan kwaliteitsbewaking willen doen is niet voldoende. Die kwaliteit kan ook op andere wijzen bewaakt worden. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de zorginstellingen niet dezelfde mate of kwaliteit van gezondheidszorg zouden kunnen leveren zonder gebruik te maken van benchmarking. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat andere wijzen van kwaliteitstoetsing, zoals intercollegiaal overleg, evenzeer een bijdrage aan kwaliteit leveren. Ook kunnen zorginstellingen samenwerkingsverbanden aangaan. Verder hadden zorginstellingen de gegevens die eiseres heeft verzameld en ter beschikking heeft gesteld ook zonder tussenkomst van eiseres kunnen verkrijgen. Op de toegankelijkheid van de ggz voor patiënten heeft de benchmarkprestatie van eiseres geen invloed, nu de patiënten niet de afnemers van de prestatie van eiseres zijn. Bovendien leidt de benchmark zelf niet tot enige verbetering van de kwaliteit, maar geeft deze slechts inzage in eventuele positieve en negatieve scores in relatie tot andere instellingen. Het is, ook als benchmarkgegevens beschikbaar zijn, nog altijd aan de individuele zorginstellingen om te beslissen welke gevolgen zij aan scores wensen te verbinden en welke stappen zij eventueel willen zetten om de kwaliteit te verbeteren. Daarin speelt eiseres geen rol. Gelet op dit alles is de benchmarkprestatie van eiseres niet rechtstreeks nodig voor de zorg die de zorginstellingen verlenen.

23. Voor de zorgverzekeraars geldt het voorgaande ook. Zonder de benchmark blijft het uitkeren van vergoedingen, indien zich een verzekerd risico voordoet, mogelijk. De benchmark heeft geen rechtstreekse invloed op de verzekeringsdiensten van zorgverzekeraars. Dat vanaf 2018 deelname aan de benchmark verplicht wordt op grond van de Aanwijzing van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 10 juni 2016, kenmerk 979700-151911-MC, en mogelijk niet-aangesloten zorginstellingen vanaf dat moment niet meer voor vergoeding door de zorgverzekeraars in aanmerking zullen komen, kan hieraan niet afdoen, nu de beroepsprocedure betrekking heeft op het derde kwartaal van 2011.

24. De koepelvrijstelling is dus niet van toepassing, omdat de diensten van eiseres niet rechtstreeks nodig zijn voor de prestaties van de zorginstellingen en de zorgverzekeraars.

25. Daarnaast wijst de rechtbank erop dat alleen [J] een vergoeding betaalt voor de diensten die eiseres levert. Deze vergoeding wordt omgeslagen over haar leden. Verweerder heeft weliswaar aangevoerd dat via de hoogte van de vergoeding van behandelingen die de zorgverzekeraars betalen aan de zorginstellingen ook de zorginstellingen bijdragen, maar eiseres heeft dit niet alleen zelf niet gesteld, maar zelfs gemotiveerd bestreden. Dit brengt mee dat ook niet is voldaan aan de voorwaarde dat de koepel van de leden slechts terugbetaling vordert van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven. Zoals hiervoor is overwogen, zijn zowel zorginstellingen als zorgverzekeraars afnemers van de dienst van eiseres. De zorginstellingen dragen niet bij in de kosten, terwijl de [J] -vergoeding wel kostendekkend is. Per definitie brengt dit mee dat de zorgverzekeraars meer bijdragen dan hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven.

26. De vraag of een verstoring van de concurrentieverhoudingen optreedt kan gelet op het voorgaande onbeantwoord blijven. Eiseres voldoet immers al niet aan de andere voorwaarden voor toepassing van de koepelvrijstelling.

27. Eiseres heeft ten slotte ook een beroep gedaan op de medische vrijstelling die is opgenomen in artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet OB en artikel 132 eerste lid, aanhef en onder b, van de Btw-richtljin. Niet in geschil is dat eiseres geen medische handelingen verricht. Ook is zij geen ziekenhuis of inrichting van gelijke aard in de zin van artikel 132, eerste lid, letter b, van de Btw-richtlijn of een inrichting als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onder c, van de Wet OB. Of sprake is van nauw met ziekenhuisverpleging en medische verzorging samenhangende handelingen is dan niet meer van belang. Eiseres voldoet niet aan de voorwaarden voor de medische vrijstelling. Voor zover eiseres heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 132, eerste lid, aanhef en onder c, van de Btw-richtlijn en artikel 11, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet OB, overweegt de rechtbank dat eiseres echter niet de daarin omschreven diensten verricht. Zij voldoet dus ook niet aan de voorwaarden voor die vrijstelling.

28. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

29. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.