Rechtbank Gelderland, 14-07-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3695, AWB - 17_ 529

1. Voor buizen, leidingen, kabels of draden waarvoor op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netwerkbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netwerkbeheerder.

2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, of van degene voor wie dat voorwerp of die voorwerpen onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”

12. In de toelichting op het voorstel van het college van burgemeester en wethouders aan de raad (hierna: het raadsvoorstel) over de invoering van precariobelasting voor buizen, leidingen, kabels en draden onder of op de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

13. Volgens eiseres laat een grammaticale uitleg van artikel 3, eerste lid, van de Verordening geen andere uitleg toe dan dat zij behoort tot de daarin bedoelde categorie gevallen, aangezien zij ingevolge de E-wet en Gaswet als netbeheerder is aangewezen. Naar haar opvatting kan zij op grond van het eerste lid van dat artikel echter niet als belastingplichtige worden aangemerkt, omdat zij niet door de minister is aangewezen als netbeheerder maar door [C] (de juridische eigenaar van de netwerken). Volgens eiseres kan zij dan niet meer op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening als belastingplichtige in de heffing van precariobelasting worden betrokken.

14. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat eiseres als netbeheerder belastingplichtig is op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening. Dat zij niet rechtstreeks door de minister als netbeheerder is aangewezen, doet daar volgens verweerder niet aan af. De aanwijzing door [C] behoeft immers de instemming van de minister. Volgens verweerder komt dit neer op een impliciete aanwijzing door de minister. Voorts betoogt verweerder dat, indien en voor zover eiseres niet op grond van het eerste lid als belastingplichtige kan worden aangemerkt, zij belastingplichtig is op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Volgens verweerder is dan sprake van een “ander geval” als bedoeld in dat lid. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat indien artikel 3, eerste lid, van de Verordening naar de letter moet worden opgevat, er op grond daarvan in het geheel geen belastingplichtige valt te onderkennen. Ingevolge de E-wet en Gaswet wordt immers een netbeheerder aangewezen en niet een netwerkbeheerder. Volgens verweerder zou dit meebrengen dat alle netbeheerders, ook die ingevolge de E-wet en Gaswet rechtstreeks door de minister zijn aangewezen, belastingplichtig zijn op grond van het tweede lid.

15. Aan eiseres kan worden toegegeven dat uit artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening lijkt te volgen dat het eerste lid betrekking heeft op de belastingplicht van alle op grond van de E-wet en de Gaswet aangewezen netbeheerders en het tweede lid ziet op alle andere gevallen. Die interpretatie zou tot gevolg hebben dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – in het geheel niet belastingplichtig zouden zijn op grond van de Verordening, in aanmerking nemende dat – naar eiseres terecht heeft betoogd – ‘instemming van’ de minister (als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 4, tweede lid, van de Gaswet) niet hetzelfde is als ‘aanwijzing door’ de minister (als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 2, eerste lid, van de Gaswet).

16. Naar het oordeel van de rechtbank kan die uitleg van artikel 3 van de Verordening echter niet als juist worden aanvaard. De Verordening is in het leven geroepen om precariobelasting te heffen ter zake van het hebben van buizen, leidingen, kabels en draden onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, met als doel (tijdelijk) extra inkomsten te genereren voor de gemeente. Daarmee zou in strijd zijn om een belangrijk deel van die buizen, leidingen, kabels en draden buiten de heffing te laten, in het bijzonder het lokale gas- en elektriciteitsleidingnetwerk waarvan eiseres de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerder is. In totaal gaat het in het geval van eiseres om 437.290 meter aan gas- en elektriciteitsleidingen. In de toelichting op het raadsvoorstel zijn ook geen aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat het de bedoeling is geweest om de groep belastingplichtigen op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening bewust te beperken tot de door de minister aangewezen netbeheerders en de overige ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – van heffing uit te sluiten. Veeleer kan uit die toelichting worden afgeleid dat het de bedoeling was om van alle ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders te gaan heffen, ook van de netbeheerders die niet door de minister zijn aangewezen. In de toelichting op het raadsvoorstel wordt gewezen op het belang om eventuele privaatrechtelijke overeenkomsten met de netbeheerder te controleren op een uitsluiting van het heffen van precariobelasting. Volgens de toelichting betekent dit dat per netbeheerder moet worden beoordeeld of het opleggen van een aanslag mogelijk is. Kennelijk had men in de toelichting op het raadsvoorstel dus het oog op meerdere netbeheerders. Voorts wordt opgemerkt dat het aantal meters buizen, leidingen, kabels en draden binnen de gemeente grotendeels bekend is. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naar aard en type van de buizen, leidingen, kabels en draden of het beheer ervan. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat met artikel 3, eerste lid, van de Verordening niet bedoeld is de belastingplicht van de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders uitputtend te regelen. Dit betekent dat artikel 3 van de Verordening zo moet worden uitgelegd dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders moeten worden aangemerkt als een “ander geval” waarop het tweede lid van dat artikel betrekking heeft.

17. Als netbeheerder en economisch eigenaar van de gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente is eiseres de gerechtigde tot die leidingen, met uitzondering van het recht op levering, en gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van die leidingen voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan te dragen. Eiseres is daarmee bij uitstek degene die bij die leidingen rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het resterend belang van de juridische eigenaar [C] (vergelijk Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270). Daarom is eiseres terecht als belastingplichtige aangemerkt op de voet van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Dat – naar eiseres stelt – de raadsbesluiten zich richten tot (de rechtsvoorgangers van) [C] , doet hier niet aan af. Anders dan eiseres meent, rechtvaardigt die omstandigheid niet de conclusie dat het belang van [C] bij de leidingen meer op de voorgrond treedt dan het belang van eiseres. Het beroep kan in zoverre niet slagen.

18. Eiseres heeft voorts gesteld dat de raadsbesluiten voor de gemeente een contractuele gedoogplicht inhouden die aan heffing van precariobelasting van eiseres in de weg staat.

19. Verweerder betwist dat sprake is van een dergelijke contractuele gedoogplicht.

20. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen onder of op de voor de openbare dienst bestemde grond heeft (zie Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267).

21. Vooropgesteld moet worden dat de raadsbesluiten waarop eiseres zich beroept slechts betrekking hebben op het elektriciteitsleidingnetwerk. Derhalve kan aan de raadsbesluiten in ieder geval geen contractuele gedoogplicht worden ontleend betreffende het gasleidingnetwerk. Maar ook wat betreft het elektriciteitsleidingnetwerk is eiseres er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat uit de raadsbesluiten een contractuele gedoogplicht voortvloeit voor de gemeente. In de raadsbesluiten liggen de voorwaarden vast waaronder door de gemeenteraad toestemming wordt verleend voor het hebben van een elektriciteitsleidingnetwerk in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Naar hun aard en vorm zijn deze raadsbesluiten niet aan te merken als privaatrechtelijke overeenkomsten maar als publiekrechtelijke besluiten, waarin de gemeente niet optreedt als privaatrechtelijke eigenaar van de gemeentegrond maar gebruik maakt van haar publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van de voor de openbare dienst bestemde eigendommen. De raadsbesluiten zijn genomen “gezien den brief” van [D] , waarin kennelijk om toestemming van de raad is verzocht. Dat de raad aan die toestemming voorwaarden en verplichtingen heeft verbonden, maakt nog niet dat [D] als wederpartij van de gemeente moet worden beschouwd en dat de raadsbesluiten als privaatrechtelijke overeenkomsten hebben te gelden. De raadsbesluiten zijn ook niet door [D] (mede)ondertekend. De omstandigheid dat in de raadsbesluiten afspraken zijn vastgelegd impliceert veeleer dat de gemeente (althans haar organen) in beginsel tegen het aanleggen en instandhouden van de elektriciteitsleidingen kan optreden en andersom dat kan veroorloven. Dat in de raadsbesluiten toestemming wordt verleend voor het “hebben” van een elektriciteitsleidingnetwerk, vormt een onvoldoende aanwijzing dat de gemeente de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van die leidingen op te treden.

22. Aangezien niet is komen vast te staan dat uit de raadsbesluiten een contractuele gedoogplicht voortvloeit voor de gemeente die aan het heffen van precariobelasting in de weg staat, kan in het midden blijven of [C] zich als rechtsopvolger van [D] op de inhoud van de raadsbesluiten kan beroepen. Evenzo kan in het midden blijven of de gemeente ook tegenover eiseres gebonden is aan de inhoud van de raadsbesluiten.

23. Het betoog van eiseres dat de jegens haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid, zich verzetten tegen het heffen van precariobelasting voor het hebben van gas- en elektriciteitsleidingen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, borduurt grotendeels voort op het bestaan van een contractuele gedoogplicht tegenover [C] . Het betoog faalt in zoverre.

24. Ook voor zover eiseres betoogt dat het heffen van precariobelasting niet opportuun is en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid gezien het (inmiddels tot wet verheven) wetsvoorstel dat voorziet in de afschaffing van de heffing van precariobelasting van netbeheerders voor enige werken van algemeen nut, volgt de rechtbank haar niet. De wet voorziet immers in een overgangsbepaling op grond waarvan gemeenten waarin op 10 februari 2016 een belastingverordening gold voor het heffen van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut, die belasting kunnen blijven heffen tot 1 januari 2022, tot ten hoogste het in die verordening vastgestelde tarief (artikel IV van de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut; Staatsblad 2017, nr. 157). Ook overigens is niet gebleken dat het heffen van precariobelasting van eiseres niet mogelijk zou zijn wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook in zoverre slaagt het beroep niet.

25. Eiseres stelt dat verweerder met het opleggen van de aanslag in strijd met het rechtszekerheids- en/of vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, omdat sinds de raadsbesluiten ruim 90 jaar de situatie heeft bestaan dat geen precariobelasting werd geheven van eiseres dan wel (de rechtsvoorgangers van) [C] ter zake van het hebben van kabels en leidingen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

26. Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Het stond de gemeenteraad vrij om met ingang van het jaar 2015 een precariobelasting in te voeren voor het hebben van buizen, leidingen, kabels en draden onder of op de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Dat voordien geen precariobelasting is geheven, brengt nog niet mee dat die belasting in het onderhavige jaar niet kan worden geheven. Uit de inhoud van de raadsbesluiten noch de omstandigheid dat er 90 jaar geen precariobelasting is geheven, valt een bewuste standpuntbepaling af te leiden op grond waarvan verweerder in het onderhavige jaar van het heffen van precariobelasting zou moeten afzien. Evenmin vloeit hieruit voort dat verweerder ten aanzien van eiseres een overgangsperiode van (ten minste) twee jaar in acht zou moeten nemen alvorens precariobelasting van haar te heffen.

27. Ten slotte heeft eiseres zich beroepen op een schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens eiseres is van drinkwaterbedrijf [E] N.V. (hierna: [E] ) namelijk geen precariobelasting geheven ter zake van de waterleidingen die zich in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond bevinden.

28. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat [E] zich, anders dan eiseres, kan beroepen op een privaatrechtelijke overeenkomst waaruit een contractuele gedoogplicht voortvloeit die aan heffing van precariobelasting in de weg staat. Hierdoor is geen sprake van feitelijk en rechtens gelijke gevallen.

29. Gelet op al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

30. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.