Rechtbank Gelderland, 25-04-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1910, AWB - 17 _ 2035

1. Eiser heeft in de periode van [2012] tot en met [2013 1] een woning in [Q] gehuurd. Op [2013 2] is in de woning door de politie een hennepkwekerij aangetroffen.

2. Eiser is door de politie als verdachte aangehouden voor het telen van hennep. In het verhoor van eiser op [2013 3] heeft eiser verklaard eenmaal hennep te hebben geoogst. Volgens eisers verklaring bij de politie heeft deze oogst 1,5 kilogram hennep opgebracht, waarvoor eiser € 3.000 zou hebben ontvangen. De overige oogst zou zijn mislukt.

3. Op grond van het Convenant Aanpak Hennepteelt is verweerder geïnformeerd over de hennepkwekerij die is aangetroffen in de woning van eiser. Bij brieven van 7 augustus 2013 en 8 oktober 2013 heeft verweerder aan eiser verzocht informatie aan te leveren omtrent de opbrengsten en kosten van de hennepkwekerij. Op verzoek van eiser heeft verweerder uitstel van de reactietermijn verleend tot 1 september 2014.

4. Op 28 februari 2014 heeft verweerder aan eiser een uitnodiging tot het doen van aangifte IB/PVV 2013 verstuurd. Op 25 maart 2014 heeft eiser aangifte IB/PVV 2013 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.440. Eiser heeft in zijn aangifte geen inkomsten uit de hennepkwekerij aangegeven.

5. Voor het aanleveren van informatie over de opbrengsten en kosten van de hennepkwekerij heeft verweerder op verzoek van eisers gemachtigde opnieuw uitstel verleend. Verweerder heeft het uitstel verleend tot 1 september 2015.

6. Op 22 juni 2016 heeft verweerder aan eiser zijn voornemen kenbaar gemaakt af te wijken van de aangifte. De afwijking met € 33.976 heeft verweerder gebaseerd op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt van de Politie Midden Nederland van 8 april 2015 (hierna: het rapport van de politie).

7. In het rapport van de politie is vermeld dat de hennepkwekerij uit 485 planten heeft bestaan. De oogst in kweekruimte 1 is bepaald op 6076 gram. De oogst in kweekruimte 2 is bepaald op 5854 gram. Het voordeel uit de hennepkwekerij is in het rapport van de politie op basis van de uitgangspunten van het zogenoemde BOOM-rapport berekend op € 33.976,20. Daarbij is uitgegaan van een opbrengst van € 19.929,28 voor ruimte 1 plus € 19.201,12 voor kweekruimte 2 minus € 1.763,51 en € 1.706,54 aan kosten voor afschrijving, hennepstekken en variabele kosten en minus € 1.684,15 aan weggenomen stroom waarvoor de rekening inmiddels door eiser was betaald.

8. Op 19 oktober 2016 heeft verweerder aan eiser een aanslag IB/PVV 2013 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.416, alsmede een vergrijpboete van 50%. Tevens heeft verweerder een aanslag ZVW 2013 opgelegd, berekend naar een maximum bijdrage inkomen ZVW van € 50.853.

9. Tegen de aanslagen heeft eiser bezwaar aangetekend. Blijkens het verslag van het hoorgesprek op 9 februari 2017 was eiser op dat moment al strafrechtelijk veroordeeld. Over de ontnemingsvordering was op dat moment nog geen beslissing genomen. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de aanslagen gehandhaafd.

10. Uit de op 17 januari 2018 overgelegde stukken blijkt dat eiser bij mondeling vonnis van 7 februari 2017 is veroordeeld tot een taakstraf van 80 uur voor de hennepkwekerij en de daarbij behorende diefstal van energie, waarbij voor de hennepkwekerij de periode van 28 januari tot en met 2 april 2013 is gehanteerd. Ook blijkt uit het overgelegde mondeling vonnis van 4 augustus 2017 dat de ontnemingsvordering is toegewezen, waarbij het wederrechtelijk voordeel is geschat op € 28.000. De hoogte van dit bedrag is niet toegelicht in het vonnis. Eiser betaalt dit bedrag terug met € 400 per maand.

11. In geschil is of verweerder bij de aanslagregeling terecht en tot het juiste bedrag een correctie op het aangegeven inkomen heeft geteld vanwege inkomsten uit hennepteelt. Ook de vergrijpboete is in geschil.

12. Het eerste geschilpunt is of de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, waarbij eiser zich erop heeft beroepen dat hij niet wist dat hij de inkomsten uit de hennepkwekerij in de aangifte had moeten opnemen.

13. Verder is in geschil welk bedrag eiser heeft ontvangen door de verkoop van de eerste oogst. Hij heeft aangevoerd dat dit € 3.000 was. Subsidiair heeft hij gewezen op het oordeel van de politierechter, waarin is bepaald dat het voordeel € 28.000 was, waarbij onduidelijk is of hierbij rekening is gehouden met kostenaftrek. Verweerder heeft in zijn brief van 1 februari 2018 betoogd dat moet worden uitgegaan van een bij het inkomen te tellen bedrag van € 32.247. Daarbij heeft hij erop gewezen dat eiser geen recht heeft op kostenaftrek, omdat hij definitief strafrechtelijk is veroordeeld (zie artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet IB 2001). Verweerder is ervan uitgegaan dat in het bedrag van € 28.000 dat door de politierechter als wederrechtelijk voordeel is vastgesteld, een bedrag aan kosten zit verdisconteerd van € 4.247. Dit bedrag is berekend op basis van de verhouding tussen de opbrengsten en de kosten in het rapport van de politie, aangepast naar het lagere bedrag aan door de politierechter vastgesteld voordeel. De vergrijpboete dient volgens verweerder te worden verlaagd tot 50% van de verschuldigde belasting, hetgeen uitkomt op een boete van € 7.236.

14. Tot slot heeft eisers gemachtigde nog enkele andere beroepsgronden aangevoerd. De belangrijkste daarvan is dat hij net als in andere zaken een vaststellingsovereenkomst wil sluiten met verweerder, waarbij de verhoogde aanslag wordt verrekend met de afbetalingen van het ontnemingsbedrag op zodanige wijze dat geen invorderingsrente loopt. Hij beroept zich daarbij op het gelijkheidsbeginsel.

15. Verweerder heeft gesteld dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan door de inkomsten uit hennepteelt in de aangifte niet aan te geven. Hierdoor is volgens verweerder een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag aan belasting niet geheven. Dit dient volgens hem te leiden tot omkering en verzwaring van de bewijslast.

16. Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Daarbij geldt dat dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd, aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

17. Eisers gemachtigde heeft zowel in het beroepschrift als tijdens de zitting nadrukkelijk betwist dat bij eiser sprake was van bewustheid dat een onjuiste aangifte werd gedaan. Hij heeft gesteld dat juist uitstel voor het antwoorden op de gevraagde informatie over de hennepkwekerij was gevraagd en gekregen, zodat kon worden afgewacht wat de strafrechter zou beslissen en dit kon worden meegenomen bij de aangifte. Gemachtigde meende ook dat eiser uitstel had gekregen voor het doen van aangifte. Eiser had de bedoelingen van de gemachtigde kennelijk niet helemaal goed begrepen en heeft zonder overleg met de gemachtigde aangifte gedaan van zijn reguliere inkomsten. Ter zitting heeft eiser dit toegelicht. Hij meende dat de Belastingdienst al van de hennepkwekerij op de hoogte was en dat dit deel met de gemachtigde samen zou worden uitgewerkt. Hij wilde net als elk jaar zijn gewone inkomen met de aangifte afhandelen. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van hulp bij aangifte door studenten. Hij wist niet dat het niet goed was dat de inkomsten uit de hennepkwekerij niet in de aangifte zijn opgenomen. Verweerder heeft in het verweerschrift alleen ongemotiveerd gesteld dat eiser zich bewust moet zijn geweest van de onjuiste aangifte. In zijn reactie op het proces-verbaal van de zitting heeft hij niet gereageerd op de stellingen van eiser en zijn gemachtigde over de bewustheid zoals die tijdens de zitting zijn ingenomen.

18. De rechtbank acht de verklaring van eiser geloofwaardig, mede gelet op het door verweerder verleende uitstel voor het antwoorden op de vragenbrieven over de inkomsten uit de hennepkwekerij. Het is bovendien inderdaad juist dat verweerder ten tijde van het doen van aangifte door eiser al op de hoogte ervan was dat eiser een hennepkwekerij had gehad, die door de politie was ontdekt. Eiser wist dat ook. In het licht van de verklaring van eiser ter zitting en de stellingen van zijn gemachtigde, heeft verweerder te weinig gesteld over de bewustheid van eiser. Dit betekent dat verweerder de voor omkering vereiste bewustheid niet aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank zal dus geen omkering van de bewijslast toepassen bij de beoordeling.

19. Verweerder moet aannemelijk maken dat eiser inkomsten uit de hennepteelt heeft genoten en om welk bedrag het gaat. Hij kan daarbij gebruik maken van vermoedens. Als gevolg van de veroordeling door de politierechter voor de hennepteelt gedurende 9 weken en door de vaststelling van het voordeel in het ontnemingsvonnis op € 28.000 is er een bewijsvermoeden dat eiser voor € 28.000 aan inkomsten uit de hennepteelt heeft genoten. Eiser heeft over zijn lagere inkomsten onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat dit vermoeden is ontzenuwd. Met name is niet te begrijpen waarom slechts € 3.000 zou zijn verdiend met de eerste oogst. Zelfs als een eerste oogst tegenvalt, is de opbrengst namelijk aanzienlijk hoger. Dit volgt voldoende uit het BOOM-rapport dat ten grondslag ligt aan de berekening van het voordeel. Het ligt meer voor de hand dat eiser zelf maar € 3.000 heeft overgehouden van de opbrengst, nadat hij de professionele partijen achter de hennepteelt had betaald. Dat neemt echter niet weg dat de hennepkwekerij voor zijn rekening is uitgevoerd en de verdiensten ervan voor de inkomstenbelasting aan hem moeten worden toegerekend. Verder heeft eiser geen enkele onderbouwing gegeven van de door hem gestelde kosten, wat zijn verhaal over zijn inkomsten ook minder geloofwaardig maakt.

20. Hoewel verweerder terecht heeft aangevoerd dat eiser geen recht heeft op kostenaftrek omdat hij onherroepelijk is veroordeeld, is dat niet voldoende om tot een hoger bedrag aan bijtelling te komen dan het bedrag dat de politierechter als voordeel heeft vastgesteld. Het is namelijk niet zeker of de politierechter bij de vaststelling van dat voordeelbedrag een kostenaftrek heeft toegepast. Het lijkt erop dat de politierechter schattenderwijs een lager bedrag heeft vastgesteld naar aanleiding van het pleidooi van eisers advocaat dat het ging om een eerste, niet goed gelukte oogst die minder heeft opbracht dan wat in het BOOM-rapport is berekend voor latere oogsten. Ook was bij de politierechter aangevoerd dat de kweekcyclus korter was dan normaal, waarbij het erop lijkt dat de politierechter dit betoog deels heeft gevolgd door als periode negen weken vast te stellen en niet tien weken, zoals normaal nodig is voor een kweekcyclus.

21. Omdat de bewijslast op verweerder rust, rust ook het bewijsrisico op verweerder. De onduidelijkheid die er is over de inkomsten uit de hennepkwekerij komt daardoor voor risico van verweerder. Dat eiser meer inkomsten heeft genoten dan door de politierechter is geschat, heeft verweerder niet aannemelijk kunnen maken.

22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de correctie op de aangifte dient te worden verminderd van € 33.976 tot € 28.000. Het verzamelinkomen komt daarmee uit op (€ 23.440 + € 28.000 =) € 51.440. De rechtbank zal de aanslag IB/PVV verminderen tot een aanslag die is gebaseerd op dat lagere verzamelinkomen.

23. Voor de aanslag ZVW maakt de verlaging van het verzamelinkomen tot € 51.440 niet uit, omdat bij de opgelegde aanslag ZVW een maximum bijdrage inkomen ZVW is toegepast van € 50.853. Het beroep tegen de aanslag ZVW is daarom ongegrond.

24. Voor de boete die bij de aanslag IB/PVV is opgelegd, geldt dat deze alleen kan worden gehandhaafd als sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij het doen van een onjuiste aangifte (zie artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Voor de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet rust de bewijslast op verweerder. Omdat hiervoor is geoordeeld dat niet aannemelijk is dat eiser zich ervan bewust was dat hij een onjuiste aangifte deed, is ook niet aannemelijk dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet bij eiser. Dit betekent dat de rechtbank de boete zal vernietigen.

25. De stellingen van eisers gemachtigde over de gewenste overeenkomst over verrekening van de aanslag met de terugbetaalde bedragen kunnen niet tot een voor eiser gunstiger oordeel leiden. Verweerder heeft in zijn brief van 1 februari 2018 toegelicht dat de door eisers gemachtigde gewenste afspraak over verrekening niet meer mogelijk is gelet op het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2299. In dat arrest is bepaald dat geen voorziening kan worden gevormd voor een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Verweerder heeft er ook op gewezen dat de terugbetalingen pas ten laste van het inkomen kunnen worden gebracht wanneer deze daadwerkelijk zijn betaald.

26. De rechtbank merkt op dat het wellicht mogelijk is om (gedeeltelijk) uitstel van betaling te vragen bij de Ontvanger, zodat de teruggaven inkomstenbelasting die het gevolg zullen zijn van de terugbetaling van de ontnemingsvordering in de komende jaren, kunnen worden verrekend met het bedrag dat aan belasting moet worden betaald als gevolg van de bijtelling van inkomsten vanwege de hennepkwekerij. Dat de invorderingsrente doorloopt, is juist en dat is vervelend, maar daar kan de rechtbank geen oplossing voor bieden.

27. Voor zover de stellingen van eiser een beroep op het gelijkheidsbeginsel inhouden, falen ze omdat niet aannemelijk is gemaakt dat het genoemde andere geval voldoende vergelijkbaar was met het onderhavige geval. Voor een oogmerk van begunstiging is te weinig gesteld. Verder kan een vaststellingsovereenkomst niet bij de belastingrechter worden afgedwongen. Tot slot was verweerder niet verplicht tot langere aanhouding van de fiscale zaak totdat de strafzaak was afgewikkeld. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is geen sprake.

31. Omdat eisers gemachtigde heeft geprocedeerd met een aan eiser verleende toevoeging en eiser de eigen bijdrage aan de gemachtigde heeft betaald, zal de proceskostenvergoeding door verweerder aan de gemachtigde moeten worden betaald. De gemachtigde dient de eigen bijdrage dan aan eiser terug te betalen (zie artikel 8:75, tweede lid, van de Awb).