Rechtbank Gelderland, 06-07-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2954, AWB - 16 _ 5776

1. Eiseres is opgericht op [2006] . Directeur en enig aandeelhouder van eiseres is [B] (hierna: [B] ).

2. In 2008 wordt door eiseres onder de naam “ [C] ” een horecagelegenheid gedreven in stadion [D] . Op wedstrijddagen wordt de horecagelegenheid gebruikt als supportershome van voetbalclub [E] . Daarnaast wordt de ruimte verhuurd voor feesten en partijen. Tijdens wedstrijddagen en bij andere evenementen, zoals schoolfeesten, carnaval en salsa-avonden, vindt betaling plaats door middel van vooraf gekochte munten.

3. Op [2008] zijn de activiteiten van eiseres beëindigd en overgedragen aan [F] B.V. In 2012 is eiseres ontbonden en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.

4. De toenmalige gemachtigde van eiseres heeft op 29 april 2010 aangifte gedaan voor de Vpb naar een belastbaar bedrag van -/- € 33.262. De aanslag is op 19 juni 2010 conform deze aangifte vastgesteld.

5. Eiseres heeft voor het jaar 2008 aangiften omzetbelasting gedaan en teruggaven ontvangen tot een bedrag van -/- € 17.035.

6. Op 14 april 2011 is bij eiseres een boekenonderzoek aangekondigd inzake de Vpb, OB en de inkomstenbelasting van [B] . Gedurende het boekenonderzoek is meermaals overleg gevoerd tussen eiseres en verweerder.

7. Tot de gedingstukken behoort een brief van 18 oktober 2013 van verweerder aan eiseres (hierna ook: de verjaringsverklaring). Hierin staat:

8. Namens eiseres is deze brief ondertekend door [B] . Ook is deze brief “voor gezien” ondertekend door de toenmalige adviseur van eiseres. De brief is door verweerder op 11 december 2013 terugontvangen.

9. De datum van het definitieve rapport boekenonderzoek is 24 oktober 2014. In dit rapport staat onder meer het volgende:

10. In het controlerapport zijn naast de omzetcorrectie nog een aantal andere correcties opgenomen.

11. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft meermaals overleg plaatsgevonden tussen eiseres en verweerder. Uiteindelijk heeft verweerder met dagtekening 13 juni 2015 de navorderingsaanslag Vbp en met dagtekening 25 juni 2015 de naheffingsaanslag OB opgelegd.

12. Bij brieven van 14 augustus 2015, ontvangen door verweerder op 17 augustus 2015, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de aanslagen.

13. In geschil is of de navorderingsaanslag Vpb en de naheffingsaanslag OB terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Het gaat hierbij samengevat om het antwoord op de volgende vragen:

-

heeft verweerder in strijd gehandeld met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel;

-

zijn de aanslagen buiten de termijn opgelegd;

-

is verweerder voldoende voortvarend te werk gaan bij het opleggen van de aanslagen;

-

heeft eiseres de vereiste aangifte gedaan;

-

zijn de aanslagen gebaseerd op een redelijke schatting;

-

heeft eiseres recht op vergoeding van immateriële schade.

14. Niet in geschil is dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verrekenbare verliezen ter hoogte van € 70.558. Daarnaast heeft verweerder ter zitting aangegeven dat in de theoretische omzetberekening ten onrechte is uitgegaan van het verlaagde omzetbelastingtarief voor bier. De naheffingsaanslag OB moet volgens verweerder hierdoor met € 9.627 worden verminderd tot € 88.138. Uit de ter zitting overgelegde goederenbeweging volgt dat de omzetcorrectie eveneens moet worden verminderd met (€ 566.945 -/- € 521.837=) € 45.108. Het belastbaar bedrag wordt dan (€ 544.389 -/- € 45.108 -/- € 70.558=) € 428.723. De beroepen zijn dus gegrond.

15. Eiseres heeft het volgende aangevoerd. De aanslagen zijn buiten de wettelijke termijn opgelegd en moeten worden vernietigd, omdat de verjaringsverklaring contra legem is en omdat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Ook heeft verweerder in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel gehandeld. Verder betwist eiseres dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Volgens eiseres vertoonde de administratie geen ernstige gebreken. De door verweerder opgestelde theoretische omzetberekening is onjuist. In de administratie van eiseres zijn de inkopen opgenomen voor aanzienlijk lagere bedragen dan verweerder heeft berekend. Eiseres wijst op het hoge tapverlies en het feit dat vaak werd gewerkt met vaste afkoopprijzen voor dranken. Daardoor werd een lager rendement gerealiseerd. De door verweerder gehanteerde brutowinstmarge van 79% is onjuist. Eiseres heeft marktgegevens overgelegd van de winstmarges van kantines en cateringbedrijven en hieruit volgt volgens eiseres dat een brutowinstmarge van 60% reëel is. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte de inkopen op naam van [G] bij haar in aanmerking heeft genomen. Anders dan verweerder meent zijn de door eiseres opgevoerde kosten, in het bijzonder van de diverse diners en het galafeest, wel zakelijk. Tot slot verzoekt eiseres om vergoeding van immateriële schade.

16. Verweerder stelt dat eiseres kan worden gehouden aan de verjaringsverklaring en dat de aanslagen dus niet kunnen worden vernietigd wegens termijnoverschrijding. Verweerder beroept zich daarnaast op omkering en verzwaring van de bewijslast omdat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan. De aanslagen zijn niet naar willekeur vastgesteld maar zijn gebaseerd op een redelijke schatting.

17. Voordat de rechtbank toekomt aan de behandeling van de geschilpunten tussen partijen ziet de rechtbank ambtshalve aanleiding om de ontvankelijkheid van de bezwaren te beoordelen. De rechtbank stelt vast dat de bezwaren te laat zijn ingediend. Verder heeft verweerder met de door hem overgelegde afleveringsrapporten de verzending van de belastingaanslagen aan eiseres aannemelijk gemaakt. Eiseres heeft gesteld dat zij de aanslagen niet heeft ontvangen, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd en dus niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is echter van oordeel dat de bezwaarschriften ontvankelijk zijn omdat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Op basis van de tot de gedingstukken behorende e-mailcorrespondentie tussen de gemachtigde en verweerder acht de rechtbank het namelijk aannemelijk dat de gemachtigde al vóór het opleggen van de aanslagen heeft verzocht om toezending hiervan. Omdat dit niet is gebeurd is de termijnoverschrijding in dit geval verschoonbaar (vgl. Hoge Raad 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7094).

18. De rechtbank overweegt dat de loop van de procedure in belastingzaken in beginsel meebrengt dat eventuele onzorgvuldigheden in de totstandkoming en/of de motivering van de omstreden beschikking en/of de bestreden uitspraak, voor zover daar al sprake van zou zijn, op zichzelf niet tot vernietiging van die uitspraak kan leiden. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding in dit geval van deze regel af te wijken. Anders dan eiseres stelt, is verweerder in de uitspraak op bezwaar uitvoerig ingegaan op de door eiseres aangevoerde standpunten, zoals de hoogte van de brutowinstmarge en de prijs per consumptie.

19. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met het ondertekenen van de brief van 18 oktober 2013 uitdrukkelijk afstand gedaan van haar recht om een beroep te doen op overschrijding van de wettelijk termijn (vlg. Hoge Raad 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4855). Dit zou anders zijn indien de afspraak in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Wat dat betreft heeft eiseres niets aangevoerd wat van voldoende gewicht is om tot dit oordeel te komen.

20. Gelet op het voorgaande faalt het beroep van eiseres op verjaring van de termijnen voor het opleggen van de aanslagen.

21. De stelling van eiseres dat verweerder niet voortvarend heeft gehandeld bij het opleggen van de navorderingsaanslag Vpb en de naheffingsaanslag OB wordt verworpen. De onderhavige navorderingsaanslag Vpb is met toepassing van de termijn van artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) opgelegd. Eiseres heeft afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring van deze termijn en daarmee impliciet ook van het recht om een beroep te doen op het ontbreken van voortvarendheid aan de zijde van verweerder. Of verweerder wel of niet voortvarend heeft gehandeld speelt geen rol bij naheffingsaanslagen OB, die op grond van artikel 20 van de AWR zijn opgelegd. De beroepsgrond over verjaring faalt daarom eveneens.

22. Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd, aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

23. Verweerder stelt dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Uit de omzetberekening die is opgenomen als bijlage bij het controlerapport en als bijlage 16 bij het verweerschrift, volgt namelijk een zeer groot verschil tussen de theoretische omzet op basis van de inkopen en de door eiseres aangegeven omzet. Verder heeft eiseres niet voldaan aan haar bewaarplicht en voldeed de administratie niet aan de wettelijke vereisten genoemd in artikel 52, eerste lid, van de AWR. Gelet hierop heeft eiseres niet de vereiste aangifte gedaan, aldus verweerder.

24. De rechtbank overweegt dat de bewijslast niet kan worden omgekeerd en verzwaard op de enkele grond dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratieplicht. Verweerder had namelijk hiervoor op grond van artikel 52a van de AWR eerst een informatiebeschikking moeten nemen. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan kan de sanctie van omkering en verzwaring als bedoeld in thans artikel 25, derde lid, van de AWR uitsluitend worden toegepast als eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

26. Verweerder heeft een groot aantal gebreken in de administratie van eiseres geconstateerd. Uit het rapport boekenonderzoek volgt dat verweerder daarom, op basis van de in de administratie aanwezige gegevens en door middel van onderzoeken bij derden, de inkopen van dranken heeft bepaald en vervolgens de omzet dranken opnieuw heeft berekend. Daarbij is verweerder uitgegaan van een bedrag van € 1,50 per munt. Dit bedrag is in overeenstemming met het bedrag per munt dat op wedstrijddagen wordt berekend en het gemiddelde van het bedrag bij andere evenementen. Daarnaast is verweerder bij de berekening uitgegaan van het aantal munten dat op wedstrijddagen per drankje moeten worden ingeleverd, dat wil zeggen één munt voor bier en postmix (frisdrank), twee munten voor wijn, binnenlands gedistilleerd en bijzondere biersoorten en drie munten voor buitenlands gedistilleerd. Verweerder heeft het aantal consumpties per fles of liter vastgesteld op basis van ervaringscijfers en de inhoud van de ingekochte glazen. Verweerder heeft daarnaast rekening gehouden met een tapverlies van 10% bij het bier. Hij heeft bij de omzetberekening dezelfde verhouding tussen dranken belast naar het hoge btw-tarief en het lage btw-tarief gehanteerd als eiseres in haar grootboek en haar aangiften omzetbelasting.

27. Eiseres heeft gesteld dat de bedragen van de inkopen die verweerder ter onderbouwing van de omzetberekening gebruikt, afwijken van de in haar administratie opgenomen bedragen. Gelet op de gebreken die verweerder in de administratie heeft geconstateerd en de omstandigheid dat verweerder ter controle van de geboekte inkopen onderzoeken bij derden heeft verricht, had het op de weg van eiseres gelegen om dit standpunt nader te onderbouwen om de bevindingen van verweerder te ontzenuwen. Dit geldt ook voor de prijzen per munt, het aantal munten per drankje en de stelling dat bij evenementen vaak een vaste prijs wordt gehanteerd. Omdat eiseres dat heeft nagelaten zal worden aangesloten bij de door verweerder gehanteerde inkoopbedragen en berekende omzetten. Uit het door eiseres als bijlage 8 bij het beroepschrift gevoegde overzicht van inkoopprijzen en omzetten volgt dat het brutowinstpercentage dat volgt uit de theoretische omzetberekening van verweerder nagenoeg gelijk is aan het door de accountant van eiseres berekende percentage. De door eiseres geconstateerde verschillen in percentages zijn hieruit dus niet af te leiden.

28. De theoretische omzetberekening leidt tot een geschatte omzet dranken van

29. Verweerder heeft ook aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor aanzienlijke bedragen aan verschuldigde belasting niet zouden worden geheven. De verantwoordelijkheid voor de juiste verantwoording van de inkopen en opbrengsten van eiseres rust op haar directeur, [B] . Door de inkopen en opbrengsten van de dranken voor een aanzienlijk gedeelte niet te boeken, kon deze weten dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

30. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting om door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. HR 29 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5466). In dat kader rust op verweerder de taak zijn schatting zodanig met feitelijke stellingen te onderbouwen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan (vgl. HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0401). Als verweerder daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van eiseres om, voor zover zij de juistheid van die gegevens of de juistheid anderszins van de schatting van verweerder betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

31. Naar het oordeel van de rechtbank kan de onder 26. omschreven theoretische omzetberekening de toets der redelijkheid doorstaan. Dit geldt ook voor de overige correcties. Deze zijn voldoende onderbouwd in het controlerapport. Verweerder heeft echter alleen de omzet dranken gecorrigeerd maar hij heeft de inkoop dranken niet gecorrigeerd. Dit leidt naar het oordeel van de rechtbank tot een onredelijke uitkomst, omdat (per saldo) meer in de heffing wordt betrokken dan eiseres daadwerkelijk heeft genoten. Eiseres heeft in bijlage 8 bij haar beroepschrift onder meer een overzicht opgenomen van de door haar accountant en door verweerder opgenomen inkoopbedragen drank. De rechtbank zal hierbij aansluiten. Het onder 14. berekende belastbaar bedrag moeten verder worden verminderd tot € 428.723 -/- (€ 166.688 + € 42.828=) € 219.207. De naheffingsaanslag OB moet verder worden verminderd tot € 88.138 -/- (19% van € 166.688 + 6% van € 42.828 =) € 53.899. De nog niet aangegeven Vpbp en OB is ook na deze verminderingen zowel in absoluut als relatief opzicht aanzienlijk.

32. Gelet op hetgeen hiervoor onder 27. is overwogen, heeft eiseres niet doen blijken dat geen sprake is van een redelijke schatting. Dit geldt ook voor de overige correcties. Eiseres heeft geen verklaring gegeven voor de aanwezigheid van een inkoopfactuur op naam van [G] in haar administratie en met de enkele stelling dat sprake is geweest van zakelijke diners en dat [H] een zakenrelatie is, heeft eiseres niet voldaan aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast. De overige correcties zijn evenmin voldoende betwist. Verweerder heeft de aanslagen terecht en - behoudens de correcties onder 14. hiervoor - tot de juiste bedragen opgelegd.

33. Omdat eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen.

34. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel moet in een belastinggeschil in beginsel binnen een termijn twee jaren na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak zijn gedaan door de rechtbank. Bij overschrijding van deze termijn bestaat recht op een vergoeding van immateriële schade van in principe € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden. De rechtbank stelt vast dat de bezwaarschriften zijn ontvangen op 17 augustus 2015 en de beroepschriften zijn ontvangen op 29 september 2016. De zaken hebben afgerond 35 maanden geduurd en de redelijke termijn is dus met 11 maanden overschreden waarvan 7 maanden zijn toe te rekenen aan de bezwaarfase en 4 maanden aan de beroepsfase. Dit betekent dat het verzoek om schadevergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 1.000, waarvan € 500 ten laste van de Belastingdienst en € 500 ten laste van de Staat. Omdat de zaken van eiseres in de bezwaarfase en ter zitting gelijktijdig behandeld zijn met de zaak van [B] en de zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, wordt per fase van de procedure voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:700, HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:540 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.10.2). De rechtbank zal daarom in deze zaken twee derde van de vergoedingen toekennen.

35. Gelet op het hetgeen onder 14. en 31. is overwogen dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

36. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.500 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Ter zitting zijn deze zaken gelijktijdig behandeld met het beroep van [B] (zaaknummer AWB 16/5751). Er is sprake van drie samenhangende zaken. De rechtbank zal daarom in deze zaak twee derde van de vergoeding toekennen. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.