Rechtbank Gelderland, 24-09-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4085, AWB - 17 _ 2040

1. Eiser is vanaf [2011] enig bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A] ). Hij is daarnaast bestuurder geweest van [C] BV.

2. Bij brief van 27 oktober 2014 heeft eiser aan verweerder, voor zover van belang, het volgende geschreven:

3. Verweerder heeft de brief van 27 oktober 2014 aangemerkt als een verzoek om uitstel van betaling. Hij heeft dit verzoek bij brief van 4 november 2014 afgewezen.

4. In 2015 werd [A] duidelijk dat de overeenkomst met Nationale Nederlanden aanzienlijk minder opbracht dan [A] had verwacht. Het betalingsvoorstel uit de brief van 27 oktober 2014 is niet uitgevoerd.

5. De over de tijdvakken december 2014, januari, februari, mei, juni, juli, augustus en november 2015 en januari en februari 2016 verschuldigde loonheffing is door [A] wel aangegeven, maar niet afgedragen. Ook de verschuldigde omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2013, alle kwartalen van 2014, het tweede kwartaal van 2015 en het vierde kwartaal van 2015 heeft [A] wel aangegeven maar niet voldaan. Voor al deze nog te betalen belastingbedragen heeft de inspecteur naheffingsaanslagen aan [A] opgelegd.

6. Op 19 oktober 2015 heeft verweerder een onderzoek aangekondigd bij [A] naar aanleiding van problemen met de invordering van haar belastingschulden. Het onderzoek is gestart op 22 oktober 2015 en heeft geleid tot een rapport met datum 26 januari 2016. Dit onderzoeksrapport behoort tot de gedingstukken.

7. Bij brief van 27 mei 2016 heeft verweerder een vooraankondiging beschikking aansprakelijkstelling aan eiser gestuurd.

8. Bij beschikking van 30 juni 2016 heeft verweerder eiser aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting van [A] . Het bedrag van de aansprakelijkstelling is € 150.099.

9. In geschil is of eiser aansprakelijk is voor de onbetaalde belastingschulden van [A] . Het geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of, en zo ja per wanneer, eiser melding heeft gemaakt van betalingsonmacht. Voor zover dat het geval is, is in geschil of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

10. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is. Artikel 36, tweede lid, van de IW bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van die belasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Elke bestuurder is bevoegd namens het lichaam aan die verplichting te voldoen. Als het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, is een bestuurder op grond van het derde lid van artikel 36 van de IW alleen aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Is niet aan de meldingsplicht voldaan, dan is een bestuurder op grond van het vierde lid van dit artikel aansprakelijk, waarbij wordt vermoed dat het niet betalen van de belastingschuld aan hem is te wijten. De bestuurder mag dit vermoeden alleen weerleggen als hij eerst aannemelijk maakt dat niet aan hem is te wijten dat niet aan de meldingsplicht is voldaan.

11. Paragraaf 36.5.2. van de Leidraad Invordering 2008 schrijft voor dat de ontvanger een schriftelijk verzoek om uitstel van betaling dan wel een schriftelijk verzoek of brief waaruit betalingsproblemen blijken, in beginsel aanmerkt als een schriftelijke melding van betalingsonmacht. Daarbij geldt dat in het verzoek of de brief inzicht gegeven moet worden in de oorzaak van de betalingsproblemen. Wanneer in het schriftelijke verzoek of de brief geen inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet is afgedragen of voldaan, gelden het verzoek en de brief niet als melding van betalingsonmacht.

12. Eiser heeft aangevoerd dat de brief van 27 oktober 2014 heeft te gelden als een melding van betalingsonmacht. De rechtbank volgt eiser hierin niet. In de brief wordt een voorstel voor een betalingsregeling gedaan. Verweerder heeft dit aangemerkt als een verzoek om uitstel van betaling. In de brief is echter geen inzicht gegeven in de oorzaak van de betalingsproblemen, maar is alleen aangegeven hoe [A] verwacht de achterstand in te lopen. Ook uit de reactie van verweerder van 4 november 2014 volgt niet dat verweerder op de hoogte was van de oorzaak van de betalingsproblemen. Hierin staat alleen een overzicht van de openstaande belastingschulden. Dat zegt niets over de vraag waardoor de betalingsachterstand is veroorzaakt. Terecht heeft verweerder de brief van 27 oktober 2014 dan ook niet aangemerkt als een melding van betalingsonmacht.

13. Eiser heeft niet aangevoerd dat of waarom hij niet in staat zou zijn geweest betalingsonmacht te melden. Daarom is eiser op de voet van artikel 36, vierde lid, van de IW aansprakelijk voor de belastingschulden uit de periode waarin geen betalingsonmacht is gemeld en wordt aan nadere bewijsvoering niet toegekomen.

14. Tussen partijen is niet meer in geschil dat verweerder op 22 oktober 2015 op de hoogte is gekomen van de betalingsonmacht van [A] en dat vanaf dat moment de meldingsplicht is vervallen (vergelijk Hoge Raad 13 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5712). Met betrekking tot de belastingschulden van na die datum geldt daarom het derde lid van artikel 36 van de IW. Dat betekent dat eiser voor die schulden niet aansprakelijk is, tenzij verweerder aannemelijk maakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

15. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als moet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld. Dit moet worden beoordeeld met inachtneming van alle, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017).

16. Verweerder heeft ter onderbouwing dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur gewezen op het volgende. [A] heeft niet voldaan aan haar administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In het onderzoek dat namens de ontvanger is uitgevoerd is ook geconstateerd dat eiser onttrekkingen heeft gedaan voor een totaalbedrag van € 76.691. Onder meer door deze onttrekkingen was [A] niet in staat om aan haar financiële verplichtingen jegens verweerder te voldoen.

17. Eiser stelt dat [A] wel heeft voldaan aan haar administratieplicht. Weliswaar zijn de werkzaamheden van de accountant in de periode vanaf 2013 tot 2016 stilgelegd wegens liquiditeitsproblemen bij [A] , maar in die periode is de administratie wel verwerkt en zijn door de boekhouder ook de aangiften loon- en omzetbelasting steeds ingediend. [A] had dus steeds de beschikking over actuele financiële cijfers van de onderneming. Ook bestrijdt eiser dat hij gelden heeft onttrokken aan de onderneming.

18. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van het onderzoeksrapport van 26 januari 2016 en de ter zitting gegeven toelichting is geslaagd in zijn bewijs om aannemelijk te maken dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, in elk geval in 2015. Eiser heeft vanaf 2015 de dagelijkse administratie niet langer laten verwerken door de boekhouder. Al eerder werd niet langer gebruikgemaakt van het accountantskantoor voor de aangiften vennootschapsbelasting (hierna: Vpb). De aangifte Vpb over 2013 was begin 2016 nog niet ingediend. Eiser was van plan de administratie zelf in handen te nemen, maar uit het onderzoeksrapport volgt dat dit onvoldoende van de grond is gekomen. Eiser heeft verklaard dat hij begin 2015 is overgestapt naar een ander boekhoudprogramma en dat ten tijde van de controle (bijna een jaar later) het beginsaldo nog moest worden ingevoerd in het nieuwe programma. Daarmee is het aannemelijk dat een goed overzicht van in- en uitkomende geldbedragen ontbrak. Voor een dergelijk overzicht is niet voldoende dat waarschijnlijk de relevante facturen om de administratie bij te werken wel voorhanden waren. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat het op deze wijze zeer moeilijk is inzicht te hebben in de actuele financiële situatie van het bedrijf. Aannemelijk is dat dit mede heeft veroorzaakt dat er een liquiditeitsprobleem ontstond. Eiser heeft in dit verband weliswaar opgemerkt dat hij de andere aandeelhouders heeft aangespoord financieel bij te springen, maar die omstandigheid heeft betrekking op het vinden van een oplossing van het probleem en niet op de oorzaken ervan.

19. Dat eiser geen volledig inzicht had in de financiële positie van [A] volgt ook uit het feit dat er onduidelijkheid is blijven bestaan over de hoogte van de rekening-courantverhouding tussen [A] en hem. Eiser heeft telkens gesteld dat hij per saldo geld tegoed had van [A] , maar verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat in de alsnog ingediende aangifte Vpb over 2013 een vordering van [A] op eiser is opgenomen van € 17.000. Verweerder heeft daarbij terecht opgemerkt dat ofwel de stelling van eiser onjuist is, ofwel [A] kennelijk in de tussentijd schulden aan eiser heeft afgelost. Het is gelet op de overige financiële verplichtingen van [A] (met name jegens verweerder) maar de vraag of dat verantwoord was. Ook heeft verweerder er in het boekenonderzoek op gewezen dat eiser in 2015 tot 22 oktober 2015 € 63.965 per bank en € 15.860 per kas en pin heeft opgenomen uit [A] . Eiser heeft in dit verband opgemerkt dat hij bedragen uit de bv heeft opgenomen om van te leven. Hij heeft dit niet afgestemd met de Belastingdienst. Hoewel naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer gezegd kan worden dat het enkele opnemen van geld uit een bv om van te leven kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, komt het in de gegeven omstandigheden wel voor rekening en risico van eiser dat hij de keuze heeft gemaakt aanzienlijke bedragen voor zijn levensonderhoud aan te wenden, en de schulden aan verweerder niet af te lossen.

20. De rechtbank zal geen afzonderlijke waarde toekennen aan de verklaring van eiser dat hij - nadat de deal met Nationale Nederlanden niet bleek op te leveren wat hij ervan had verwacht - op een zeker moment een privépand in [Q] heeft verkocht en van de netto opbrengst van € 80.000 tot € 90.000 schulden van [A] aan [C] BV heeft voldaan. Weliswaar zijn wederom beschikbare liquide middelen niet gebruikt om (een deel van de) belastingschulden af te betalen, maar de rechtbank kan niet vaststellen dat dit voor 22 oktober 2015 is gebeurd. Op grond van de wet wordt immers voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur uitgegaan van de periode van drie jaren vóór de datum van melding van betalingsonmacht, of in dit geval de datum waarop verweerder bekend werd met de betalingsonmacht. Wel versterkt deze gang van zaken het beeld dat beschikbare geldstromen herhaaldelijk zijn gebruikt om eiser en zijn bv te betalen, wat ten koste is gegaan van verweerder als schuldeiser. Op de onderhavige belastingschulden is in het geheel niets afgelost. Daarmee is verweerder benadeeld. De omvang van die benadeling is zeer aanzienlijk. Deze feiten, gecombineerd met de gebreken in de administratie, die aannemelijk maken dat eiser minder goed overzicht had over inkomsten en uitgaven van [A] , maken dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat niet gezegd kan worden dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld.

21. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaalde belastingschulden van [A] . De hoogte van de belastingschuld en van de aansprakelijkstelling is tussen partijen niet in geschil.

22. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.