Rechtbank Gelderland, 10-10-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4349, AWB - 17 _ 5110

1. Tot de fiscale eenheid [A] B.V. en [B] B.V. c.s. (hierna: de fiscale eenheid) behoort in 2011 onder meer [F] B.V. De tenaamstelling van de hiervoor genoemde rechtspersonen is via statutenwijzigingen van [A & B] gewijzigd in [X & Y] .

2. [A] B.V. is bestuurder van [F] B.V. Als bestuurder van [A] B.V. treedt op de heer [G] (hierna: [G] ).

3. [F] B.V. is opgericht op [2011 1] . De activiteiten van deze vennootschap staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘projectontwikkeling’.

4. Op [2011 2] heeft [E] een akte van levering opgemaakt ter zake van de levering van ‘een perceel bouwterrein’, gelegen aan de [A-straat 1] te [Q] (hierna ook: de onroerende zaak) door [H] B.V. (hierna: [H] ) aan [F] B.V. In de akte is een koopprijs vermeld van € 530.000, te vermeerderen met een bedrag van € 100.700 aan omzetbelasting. [F] B.V. heeft een bedrag van € 510.800 betaald en een bedrag van € 119.900 ten titel van geldlening schuldig erkend. In de akte is vermeld dat de verkoper geheel verantwoordelijk blijft voor de sloop en de sanering van het verkochte. De akte is om 21.00 uur ondertekend door de notaris en twee medewerkers van het notariskantoor als schriftelijk gevolmachtigden van verkoper en koper.

5. Voorafgaand aan de levering van de onroerende zaak aan [F] B.V., is de onroerende zaak diverse keren van eigenaar gewisseld:

6. Op 26 oktober 2011 heeft eiseres de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 ingediend. In deze aangifte is het bedrag van € 100.700 als voorbelasting in aftrek gebracht. De aftrek voorbelasting is door verweerder conform de aangifte verleend.

7. Door de Belastingdienst/FIOD is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de hiervoor onder 4. en 5. genoemde transacties. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt onder de naam ‘Proces-verbaal Zaak 08 Pand [Q] ’, dossiernummer [001] met als dagtekening 5 maart 2013. Een afschrift van dit proces-verbaal behoort tot de gedingstukken. Naar aanleiding van het proces-verbaal is door verweerder de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

8. De rechtbank Overijssel/zittingsplaats Almelo heeft in de strafzaak bij vonnis van 19 juni 2015 bewezenverklaard dat [G] een constructie heeft opgezet waarbij [H] is ingezet als koper en vervolgens als verkoper, waarbij de door [H] aan [F] B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte is voldaan, terwijl [F] B.V. die omzetbelasting wel in aftrek heeft gebracht. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat [G] feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [F] B.V. voor het opzettelijk onjuist doen van de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2011 ten name van de fiscale eenheid. De rechtbank heeft ook bewezenverklaard dat de notariële akte van [2011 2] (ondertekend om 21.00 uur) vals is voor zover in deze akte is vastgelegd dat er sprake is van een perceel bouwterrein, omdat dit geen weergave is van de feitelijke toestand van het geleverde. Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld.

9. In het vonnis is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (verdachte is [G] ):

10. De rechtbank Overijssel/zittingsplaats Almelo heeft in de strafzaak tegen [E] bij vonnis van 19 juni 2015 bewezenverklaard dat [E] een authentieke akte van levering valselijk heeft opgemaakt door daarin te vermelden dat het geleverde een perceel bouwterrein betrof terwijl het in werkelijkheid een perceel grond met daarop (deels gesloopte) opstallen betrof.

11. In het vonnis is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen (verdachte is [E] ):

12. [H] heeft over de periode oktober 2010 tot en met april 2011 geen aangiften omzetbelasting ingediend. Over de periode mei 2011 tot en met december 2011 zijn in mei 2012 nihilaangiften ingediend. Over de periode januari 2012 tot en met augustus 2013 zijn er maandelijks nihilaangiften ingediend. Op 23 augustus 2013 is de vennootschap niet langer geactiveerd voor de omzetbelasting. Ook de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting is geëindigd in oktober 2013. In de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2010 tot en met 2013 zijn geen bedragen vermeld aan omzet dan wel inkoop/kosten. In de aangiften vennootschapsbelasting is melding gemaakt van “geen activiteiten”.

13. In geschil is of eiseres recht heeft op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de levering de onroerende zaak door [H] . Meer in het bijzonder is in geschil of:

-

ter zake van de levering van de onroerende zaak terecht omzetbelasting in rekening is gebracht omdat sprake is van de levering van een bouwterrein;

-

de onroerende zaak door [H] of door [M] aan eiseres is geleverd;

-

de onroerende zaak door [H] is geleverd als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB);

-

of eiseres zich op het moment van levering van de onroerende zaak bewust was van het feit dat [H] de in rekening gebrachte omzetbelasting niet zou afdragen;

-

of sprake is van gewekt vertrouwen.

14. Eiseres stelt dat ter zake van de levering van de onroerende zaak terecht omzetbelasting aan haar in rekening is gebracht en dat zij recht heeft op de aftrek van deze btw. In de akte is namelijk vermeld dat een bouwterrein is overgedragen. Volgens eiseres bestond de onroerende zaak ten tijde van de levering op [2011 2] uit ondergrond met een opstal waarvoor in het kader van voorgenomen nieuwbouw een sloopvergunning was aangevraagd en verleend. Partijen zijn volgens eiseres overeengekomen dat het bestaande gebouw door en voor rekening van [H] zou worden gesloopt en dat nieuwbouw zou plaatsvinden. De sloop is aangevangen voor de levering. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat de sloop door [H] is betaald en dat de kosten zijn verrekend met de vordering van [H] op eiseres. De kosten en de verrekening daarvan staan ook in de aangifte vennootschapsbelasting. Er is volgens eiseres dus sprake van de levering van een bouwterrein. Eiseres verwijst naar het arrest van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 19 november 2009, C-461/08, ECLI:EU:C:2009:722 (zaak Don Bosco) en het arrest van de Hoge Raad (hierna: HR) van 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2222 (zaak Maasdriel)).

15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de omzetbelasting ten onrechte in rekening is gebracht, omdat ten tijde van het opmaken van de notariële akte van [2011 2] (om 21.00 uur) zich nog opstallen op het perceel bevonden. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst verweerder naar het proces-verbaal, punt 3.2.2, waaruit kan worden opgemaakt dat de ‘sloopwerkzaamheden zijn aangevangen op [2011 8] en voortijdig zijn gestopt op [2011 11] ’. Daarnaast is niet gebleken dat de verkoper de verplichting had om de opstallen te verwijderen. Volgens verweerder is bebouwde grond geleverd en dient deze levering op grond van artikel 11 van de Wet OB te worden aangemerkt als een vrijgestelde prestatie. Verweerder betwist daarnaast het standpunt van eiseres dat [H] de onroerende zaak heeft geleverd en dat [H] als ondernemer is opgetreden. Verweerder voert daartoe aan dat [H] in het geheel geen partij was bij de levering van de onroerende zaak omdat [M] rechtstreeks aan eiseres heeft geleverd. Bovendien heeft [H] al jaren geen activiteiten meer verricht en is zij dus geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB.

16. De rechtbank overweegt dat de levering van onroerende zaken is vrijgesteld van omzetbelasting, tenzij het gaat om levering van een gebouw of een gedeelte daarvan (en het bijbehorende terrein) vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, en als het gaat om een levering van een bouwterrein. Van een bouwterrein is (onder meer) sprake als het gaat om onbebouwde grond waaraan bewerkingen hebben plaatsgevonden met het oog op de bebouwing van de grond (artikel 11, vierde lid, van de Wet OB). Ook de levering van een perceel grond waarop een opstal staat maar waarbij de verkoper zich heeft tevens heeft verbonden om voor eigen rekening en risico de opstal te slopen en welke sloop reeds een aanvang heeft genomen vóór deze levering, vormt de levering van een bouwterrein (zaak Don Bosco).

17. Niet in geschil is dat ten tijde van de levering van de onroerende zaak op [2011 2] nog opstallen op het perceel stonden maar dat de sloop wel reeds was gestart. In de akte van levering is weliswaar vermeld dat de verkoper na de levering geheel verantwoordelijk blijft voor de sloop en de sanering van het verkochte, maar uit de door de rechtbank Overijssel in de strafzaak bewezenverklaarde feiten volgt dat niet de verkoper, [H] , maar [G] degene was die feitelijk opdracht gaf tot sloopwerkzaamheden en dat ook hij – al dan niet via een met hem verbonden vennootschap – degene was die deze sloopkosten op zich nam. De stelling van eiseres dat de verkoper de verplichting had om de opstallen voor zijn rekening en risico te verwijderen en dat de verkoper ( [H] ) deze kosten ook heeft betaald wordt dus niet ondersteund door de feiten. Er is niet voldaan aan de criteria genoemd in de zaak Don Bosco en er is dus geen bouwterrein geleverd. Ter zake van de levering van de onroerende zaak is ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht. In het midden kan blijven of [H] of [M] aan eiseres heeft geleverd en of [H] als ondernemer is opgetreden.

18. Eiseres betwist dat zij zich ervan bewust was dat [H] de omzetbelasting niet op aangifte zou voldoen. Toen eiseres aan de notaris een volmacht voor transport gaf, was de notaris zelf niet bekend met het regime (overdrachtsbelasting of omzetbelasting) waaronder zou worden geleverd. Volgens eiseres was er voor [F] B.V. geen aanleiding om aan te nemen dat er sprake was van frauduleuze handelingen. Op [2011 2] was in het geheel geen sprake van het willens en wetens verrichten van (rechts)handelingen in strijd met de wet. Het bewijs hiervoor ontbreekt. Op het moment van de transactie was [H] te goeder trouw en behoefde [A] B.V. niet te twijfelen of [H] de in rekening gebrachte omzetbelasting wel zou afdragen. Dat [H] de omzetbelasting uiteindelijk niet heeft afgedragen, kan niet aan eiseres worden toegerekend. Hiertoe heeft eiseres ook geen onderzoeksplicht. Tot slot wijst eiseres erop dat de Belastingdienst, in de persoon van de heer [e] , de aangifte heeft beoordeeld en geaccordeerd.

19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [F] B.V. op de hoogte was van het feit dat [H] de verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte zou voldoen, aangezien [H] niet op de hoogte was van de onroerende zaak transactie(s). Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar het vonnis van de rechtbank Overijssel in de strafzaak. Indien [H] wél op de hoogte was van deze transacties(s), stelt verweerder zich op het standpunt dat de verkopende partij en de koper hebben samengespannen en niet te goeder trouw hebben gehandeld. Verweerder wijst op het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9704). Verweerder leidt uit dit arrest af dat er geen aftrek mogelijk is van omzetbelasting die voorkomt op een valse factuur. Ter zitting heeft verweerder ten slotte nog aangevoerd dat eiseres niet over een factuur beschikt, omdat [H] geen factuur heeft opgemaakt. De voorbelasting is volgens verweerder geclaimd op basis van de notariële akte. Bij arrest van 25 november 2016 (ECLI:HR:2016:2664) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een notariële akte geen factuur is in de zin van artikel 35 en artikel 37 van de Wet OB. Dit geldt volgens verweerder ook voor de nota van afrekening van de notaris.

20. Gelet de door de rechtbank Overijssel in de strafzaak bewezen verklaarde feiten, heeft [F] B.V. – met [G] als achterliggende directeur – opzettelijk deelgenomen aan belastingfraude en daarin ook een beslissende rol gespeeld. Dit verhindert de aftrek van voorbelasting (HvJ EG 7 december 2010, ECLI:EU:C:2010:742, zaak R). Verweerder heeft terecht bij eiseres nageheven (vergelijk Besluit van 10 oktober 2017, BLKB2017/366). Voor zover eiseres met haar stelling dat de Belastingdienst de aangifte heeft beoordeeld en geaccordeerd een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, wordt dit verworpen. Een ondernemer die heeft deelgenomen aan belastingfraude komt geen beroep toe op het vertrouwensbeginsel (Hoge Raad 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2430).

21. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het beroep inzake de beschikking heffingsrente dient dus ook ongegrond te worden verklaard.

22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.