Rechtbank Gelderland, 16-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4962, AWB - 17 _ 2912

1. Zoals blijkt uit de gegevens van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van eiseres uit de handel in eigen onroerend goed. Enig aandeelhouder van eiseres is [A] ( [A] ). Eiseres is in 2012 moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waartoe zes dochtermaatschappijen behoren. Een van de dochtermaatschappijen is [D] B.V. ( [D] ), waarvan eiseres tevens directeur is. De activiteiten van [D] bestaan uit het realiseren van bouwprojecten.

2. [A] is ook enig aandeelhouder en directeur van [E] B.V. (hierna: [E] ). De bezittingen van [E] bestaan uitsluitend of hoofdzakelijk uit op de voet van de Natuurschoonwet 1928 aangewezen landgoederen. [E] is daarom op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb) vrijgesteld van vennootschapsbelasting.

3. Op [2008] heeft [E] een perceel grond, [F] in [Q] (hierna: het landgoed) gekocht voor € 1.200.000. De koopsom is door [E] in vier gedeelten betaald, te weten € 120.000 op 9 mei 2009, € 300.000 op 1 oktober 2009, € 300.000 op 1 december 2009 en € 465.000 op 31 december 2009.

4. [E] heeft het landgoed na de aankoop vrijwel direct weer te koop gezet. De bedoeling van [E] was om óf het landgoed snel te verkopen met winst dan wel een landhuis te bouwen voor eigen gebruik van [A] .

5. Op 23 december 2009 heeft [G] (hierna: [G] ) de waarde van het landgoed geschat op € 1.275.000.

6. [E] had in de jaren 2008 tot en met 2012 geen opbrengsten. De verliezen bedroegen over die jaren respectievelijk € 2.275, € 8.777, € 34.153, € 34.958 en € 642.855.

7. [D] heeft de voor de aankoop van het landgoed benodigde gelden telkens als lening via de rekening-courant verstrekt aan [E] (hierna: de lening aan [E] ). In totaal bedraagt de lening, inclusief vertragingsrente, € 1.231.189,69. De daarbij mondeling overeengekomen voorwaarden zijn in mei 2014 in een schriftelijke leningsovereenkomst vastgelegd. De rente bedraagt 2,75% per jaar over een periode van 30 januari 2009 tot en met 31 december 2019. Aflossing dient te geschieden ineens op 31 december 2019 of zoveel eerder als [E] de bij haar in eigendom zijnde grond of het daarop te realiseren landhuis verkoopt dan wel indien het aandelenbelang in [E] in belangrijke mate wijzigt of de aandelen in [E] in vruchtgebruik worden gegeven. Partijen zijn tevens een positieve/negatieve hypotheekverklaring overeengekomen, waarbij het hierna onder 9 genoemde hypotheekrecht aan [H] is uitgezonderd.

8. [D] heeft de lening aan [E] deels gefinancierd door kortlopende leningen af te sluiten bij derden. Op 30 september 2009 is € 300.000 geleend van [I] B.V. en op 29 december 2009 is € 1.000.000 van [J] B.V. geleend, waarvan € 500.000 is aangewend voor de lening aan [E] . Het restant van € 431.189,69 is uit eigen middelen geleend aan [E] . Ter zake van de lening van [I] B.V. is geen aflossingsschema afgesproken en zijn geen zekerheden gesteld. Op 27 januari 2010 is € 210.000 op de lening afgelost, het restant is op een later moment afgelost. Ter zake van de lening van [J] BV is geen aflossingsschema afgesproken, zijn geen zekerheden gesteld en is een rente betaald van 5% per jaar. Deze lening is op 27 januari 2010 geheel afgelost.

9. Een zakenrelatie van [A] , [H] (hierna: [H] ), heeft in januari 2010 een financiering verstrekt van € 2.500.000 aan [D] . In verband met deze financiering heeft [H] op 27 januari 2010 hypothecaire zekerheid verkregen op twee percelen grond in eigendom van [D] en op het landgoed van [E] . In de hypotheekakte is onder meer opgenomen dat de lening een looptijd heeft van 27 januari 2010 tot 1 oktober 2013, de rente 5,6% per jaar bedraagt en maandelijks achteraf moet worden betaald, jaarlijks op 1 januari € 100.000 moet worden afgelost en terugbetaling van de lening of het restant daarvan dient te geschieden aan het einde van de looptijd. [A] heeft zich daarnaast in privé jegens [H] borg gesteld voor de verplichtingen van [D] tot een bedrag van € 500.000 zo blijkt uit de akte.

10. [D] heeft de lening van € 2.500.000 gebruikt voor de onder 8. genoemde aflossingen aan [I] B.V. en [J] B.V. Daarnaast heeft [D] met de lening de aankoop van aandelen in [K] B.V. en de realisatie van een vastgoedproject aan de [A-straat 1] in [R] gefinancierd.

11. Op 6 december 2013 heeft [G] de waarde van het landgoed per die datum geschat op € 650.000.

12. Eiseres heeft vervolgens in de aangifte Vpb voor 2012 een afwaardering opgenomen van € 680.057. De afwaardering is als volgt berekend:

13. In 2014 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek uitgevoerd naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb. Van het onderzoek is met dagtekening 23 juli 2015 een controlerapport opgemaakt. Het controlerapport behoort tot de gedingstukken.

14. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder de afwaardering van de lening van [D] aan [E] als volgt gecorrigeerd:

15. Op 26 augustus 2016 is het landgoed verkocht aan derden voor een bedrag van € 760.000.

16. In geschil is het antwoord op de vraag of de afwaardering van de lening aan [E] terecht door verweerder is gecorrigeerd. Meer in het bijzonder is het tijdstip en de hoogte van de afwaardering in geschil alsmede de vraag of sprake is van een onzakelijke lening.

17. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening aan [E] zowel civielrechtelijk als fiscaal kwalificeert als geldlening.

18. Op basis van goedkoopmansgebruik geschiedt de bepaling van de waarde van activa en passiva op balansdatum naar de feiten en omstandigheden, zoals die zich op dat tijdstip voordeden. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden zoals deze bij het opmaken van de balans bekend zijn, ook al zijn zij eerst na balansdatum bekend geworden (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2980).

19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de lening op basis van goedkoopmansgebruik in 2012 kan worden afgewaardeerd. Het landgoed was de enige bezitting van [E] en was op dat moment aanzienlijk in waarde gedaald. Eiseres wijst er in dit kader op dat bij het opmaken van de balans de waardering van het landgoed door [G] per 6 december 2013 op € 650.000 bekend was en stelt dat deze waardering ook een licht werpt op de waarde van het landgoed per 31 december 2012. De bepleite waarde vindt voorts bevestiging in de verkoopprijs van het landgoed van € 760.000.

20. Verweerder stelt daartegenover dat een lagere waarde van een met de lening gefinancierd landgoed niet leidt tot een substantiële afwaardering van de lening omdat sprake is van een onzakelijke lening. Nog daargelaten dat verweerder de door eiseres bepleite waarde per 31 december 2012 betwist. De financiële omstandigheden van [E] zijn maatgevend voor een afwaardering van de lening. Deze zijn ongewijzigd sinds de verkrijging van het landgoed en een derde had op dat moment onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden niet een dergelijke lening willen verstrekken. [E] heeft sinds 2008 geen inkomsten gehad. De verdiencapaciteit van [E] was nihil in 2008 en nihil in 2012. De enige wijze waarop de lening en de rente (terug) betaald zouden kunnen worden was met een mogelijke winst bij de toekomstige verkoop van het landgoed.

21. De rechtbank stelt vast, zoals verweerder ter zitting ook heeft bevestigd, dat de standpunten van verweerder omtrent het tijdstip en de hoogte van de afwaardering verweven zijn met diens standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening. Gelet hierop zal de rechtbank allereerst ingaan op de vraag of de lening onzakelijk is.

22. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt alsdan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden (vergelijk Hoge Raad 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Dit geldt ook als sprake is van een geldlening aan een met de aandeelhouder gelieerde partij (vergelijk Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645), zoals in dit geval.

23. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in die bewijslast geslaagd. [E] had een beperkt eigen vermogen en in 2008 (nog) geen inkomsten. De enige bezitting was het landgoed en dat is geheel door [D] gefinancierd. De waarde van het landgoed was weliswaar op dat moment voldoende om in terugbetaling van de lening te voorzien, maar dit neemt niet weg dat de terugbetaling van de lening en de betaling van rente volledig afhankelijk waren van het resultaat behaald met het landgoed, door een verkoopwinst of opbrengsten uit de verhuur van een te bouwen landhuis. [D] droeg zo feitelijk het volledige risico op het welslagen van de investering. Daar komt bij dat tegenover dat risico slechts een zekerheidsrecht met beperkte waarde stond. Weliswaar is een positieve/negatieve hypotheekverklaring bedongen, maar de daaraan te ontlenen zekerheid was beperkt. Met name ook omdat het grootste deel van de lening, € 765.000, in december 2009 is verstrekt. Op dat moment was [D] al in gesprek met [H] over de door hem te verstrekken financiering. Het zekerheidsrecht van [D] is in januari 2010 achtergesteld op het aan [H] verstrekte hypothecair recht. Gelet op het voorgaande kan geen niet winstdelende rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening aan [E] te verstrekken.

24. De stelling van eiseres dat zij vanwege het uitgebreide en goede kennissennetwerk van [A] geld van derden uit dat netwerk, zoals [H] , [I] B.V. en [J] B.V., heeft kunnen lenen tegen gunstige voorwaarden, leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft met name [J] B.V. een aanzienlijk bedrag aan [D] geleend zonder dat schriftelijk een aflossingsschema is afgesproken en zekerheden zijn gesteld, maar de omstandigheden bij het verstrekken van die lening wijken af van het onderhavige geval. Zoals eiseres zelf in de stukken naar voren brengt, waren geen zekerheden gesteld, omdat van tevoren duidelijk was dat de lening van [J] B.V. een korte looptijd zou hebben. De gesprekken met [H] waren al in een zo ver gevorderd stadium dat vrijwel zeker was dat deze financiering zou doorgaan. Bovendien is de financiële positie van [D] als leningnemer een geheel andere dan die van [E] . Eiseres stelt dat [H] de lening ook rechtstreeks aan [E] had gegeven, maar ook dan onder voorwaarde van voldoende zekerheid. Gelet op de door [H] gestelde voorwaarden bij de financiering, waaronder hypothecaire zekerheden op drie onroerende zaken en de borgstelling door [A] , en de slechte financiële positie van [E] , acht de rechtbank niet aannemelijk dat [H] onder de tussen [D] en [E] overeengekomen voorwaarden de lening had verstrekt. Ook hetgeen eiseres overigens in dit kader heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

25. Ingeval van een bijzondere omstandigheid kan de lening alsnog als zakelijk worden aangemerkt. Een dergelijke bijzondere omstandigheid doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden (zie Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340).

26. Het verstrekken van een hypothecaire zekerheid op het landgoed aan [H] door [E] ten behoeve van de lening van [D] , is niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. De rechtbank acht niet aannemelijk dat [D] daarmee een zakelijk voordeel van voldoende gewicht heeft behaald, waardoor een derde de lening aan [E] onder de overeengekomen voorwaarden had willen verstrekken. Door het verstrekken van het hypotheekrecht door [E] aan [H] heeft [D] ook nadeel ondervonden. De aan haar verstrekte zekerheid door middel van de afgegeven positieve/negatieve hypotheekverklaring en verhaalsrechten werden daardoor aanzienlijk beperkt. De risico’s voor [D] werden dus veel groter, terwijl een groot gedeelte van de lening van [H] juist was bedoeld om door te lenen aan [E] .

27. Het voorgaande brengt mee dat de lening onzakelijk is en daarom niet ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. De vraag of in dit jaar aanleiding bestaat voor een afwaardering op de lening kan derhalve in het midden blijven. De correctie van verweerder dient in stand te blijven. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

29. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

30. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.