Rechtbank Gelderland, 15-03-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1115, AWB - 17 _ 6839, 17/6842, 17/6843

1. Eiseres is op [2016 1] opgericht. [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V. zijn met ingang van [2016 1] voor respectievelijk 22%, 26%, 26% en 26% aandeelhouder en statutair bestuurder van eiseres.

2. [H] ( [H] ) is 100% aandeelhouder van [E] B.V., [I] ( [I] ) is 100% aandeelhouder van [F] B.V. en [J] ( [J] ) is 100% aandeelhouder van [G] B.V.

3. Eiseres heeft op 10 oktober 2016 bij verweerder een verzoek ingediend tot afgifte van beschikkingen als bedoeld in artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen over het al dan niet verzekerd zijn voor werknemersverzekeringen van vier directeur-grootaandeelhouders (dga’s).

4. Eiseres is (als “opdrachtgever”) met ingang van [2016 2] managementovereenkomsten (overeenkomsten van opdracht) voor onbepaalde tijd aangegaan met [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V., vertegenwoordigd door respectievelijk [H] (commercieel directeur), [I] (financieel directeur) en [J] (operationeel directeur) (als “opdrachtnemers”). De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in drie overeenkomsten van [2016 1] , waarbij – voor zover hier van belang – in aanmerking is genomen dat:

5. Verweerder heeft bij beschikking vastgesteld dat sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen, met uitzondering van [K] , de 100% aandeelhouder van [D] B.V. die 22% van de aandelen in eiseres heeft. Voor [K] is een beschikking geen verzekeringsplicht afgegeven met een voorbehoud/einddatum 31 december 2019.

6. In geschil is:

- of verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard;

- of [H] , [I] en [J] al dan niet verplicht verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Meer specifiek is in geschil of de arbeidsverhoudingen zijn aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking;

- of sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel.

7. Mede gelet op de door eiseres bij het eerste onderzoek ter zitting overgelegde gegevens staat vast dat het bezwaar tijdig is ingediend bij verweerder, zodat dit tussen partijen niet langer in geschil is.

8. Verweerder heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege het niet tijdig indienen van de gronden. Bij het eerste onderzoek ter zitting heeft verweerder erkend dat eiseres niet conform artikel 8 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht in de gelegenheid is gesteld om het verzuim te herstellen binnen een termijn van vier en aanvullend twee weken. Als dit wel was gedaan, dan staat vast dat eiseres binnen die termijn tijdig de gronden heeft ingediend. Gelet hierop, heeft verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

9. Het beroep is daarom gegrond. Partijen hebben bij het eerste onderzoek ter zitting verzocht dat de rechtbank de zaken niet zal terugwijzen, maar zelf inhoudelijk zal afdoen.

10. Werknemers zijn verzekerd voor ziekte, werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. De premie voor de werknemersverzekeringen wordt geheven van de werkgever. De natuurlijke persoon die in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat, is een werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen (artikel 3 van de Ziektewet (ZW) en de Werkloosheidswet (WW) en artikel 8 van de Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)).

11. Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake als tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek geldt (Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011: LJN BP3887). Een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door drie elementen:

- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

- de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

12. Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 en Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP3887). Voor deze beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231).

13. Omdat verweerder stelt dat in wezen arbeidsovereenkomsten zijn gesloten tussen eiseres en [H] , [I] en [J] in plaats van of naast de managementovereenkomsten met de persoonlijke houdstervennootschappen van [H] , [I] en [J] , moet in deze zaken worden gekeken of de juridische relatie tussen eiseres enerzijds en [H] , [I] respectievelijk [J] anderzijds als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. De bewijslast hiervoor rust op verweerder.

14. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 22 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9295) geoordeeld dat formeel gezien sprake is van een gezagsverhouding tussen de bestuurder en de ava indien de bestuurder zich heeft verbonden om die werkzaamheden tegen loon te verrichten. Anders dan verweerder lijkt te betogen, sluit dit naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet uit dat de bestuurder zich ook op andere wijze kan hebben verbonden die werkzaamheden te verrichten, namelijk op basis van een managementovereenkomst, zoals eiseres in deze zaak betoogt.

15. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat [H] , [I] en [J] niet zelf tot bestuurder zijn benoemd, maar hun houdstervennootschappen. Hoewel in de houderstermaatschappijen geen andere activiteiten worden verricht, zijn zij niet persoonlijk gehouden de werkzaamheden voor eiseres te verrichten en is geen sprake van een gezagsverhouding. Sommige elementen in de managementovereenkomsten neigen wellicht naar een arbeidsovereenkomst, maar volgens eiseres ontbreekt de gezagsverhouding omdat [H] , [I] en [J] specifieke kennis hebben op verschillende gebieden met ieder hun eigen bevoegdheden. In de aandeelhoudersvergaderingen wordt gestreefd naar unanieme

besluitvorming en keuzes omtrent het te voeren beleid. Ter zitting is door eiseres gesteld dat in de huidige situatie vanwege splitsing van de onderneming is gebleken dat het bestuur en de ava gelijkwaardig zijn gelet op de unanieme besluitvorming. Gelet hierop hebben de managementovereenkomsten volgens eiseres reële betekenis.

16. Naar het oordeel van de rechtbank is in deze gevallen sprake van dienstbetrekkingen. Dat blijkt in de eerste plaats uit de gesloten managementovereenkomsten, waarin onder meer is geregeld:

17. Naar het oordeel van de rechtbank wijzen deze voorwaarden, in onderling verband, meer op een arbeidsovereenkomst. Uit het feit dat de werkzaamheden niet zonder schriftelijke toestemming door een ander kunnen worden uitgevoerd en dat de overeenkomst zonder opzegging wordt beëindigd bij overlijden van [H] , [I] en [J] , maakt duidelijk dat eiseres in wezen alleen met hen een overeenkomst wilde aangaan. Dat geldt ook voor de automatische beëindiging bij het verlies van het aandeelhouderschap. Verder is de maandvergoeding gekoppeld aan een voltijds dienstverband van 40 uur in de week. Dat de vergoeding hoger of lager wordt gefactureerd is niet gebleken. Dat bij ziekte en dus het niet uitvoeren van de werkzaamheden toch 12 maanden wordt doorbetaald acht de rechtbank ook kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst en niet voor een overeenkomst van opdracht. Hetzelfde geldt voor het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering door eiseres. Tot slot is ook het non-concurrentiebeding dermate streng dat het meer past bij een arbeidsovereenkomst.

18. De rechtbank wijst ook nog op de statuten van eiseres. In artikel 17 daarvan is geregeld voor welke besluiten het bestuur de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ava nodig heeft, waarbij de ava met minimaal 70% dient te stemmen. Dat betreft een zodanig groot aantal onderwerpen dat daardoor het bestuur in wezen bijna volledig door de ava wordt aangestuurd, waarbij bovendien geldt dat geen van de verschillende aandeelhouders een doorslaggevende stem heeft.

19. De conclusie moet daarom zijn dat de overeenkomsten van opdracht weliswaar op naam van de houdstervennootschappen staan, maar dat zij naar inhoud en strekking zien op een arbeidsverhouding tussen eiseres en [H] , [I] respectievelijk [J] . Eiseres heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat in de houdstermaatschappijen nog iets anders werd gedaan of dat arbeidsovereenkomsten zijn gesloten tussen de houdstermaatschappijen en [H] , [I] respectievelijk [J] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich daarom terecht op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van dienstbetrekkingen.

20. Nu sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, kan een dga toch nog uitgesloten zijn van verzekeringsplicht op grond van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016. Deze regeling regelt voor welke gevallen er een uitzondering is op de normale regels voor de verzekeringsplicht, indien er sprake is van een bestuurder van een vennootschap. In die uitzonderingsgevallen is er dan geen sprake van een dienstbetrekking.

21. In artikel 2, derde lid, van de Regeling is vermeld dat onder de dga worden verstaan bestuurders die samen alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen.

22. In dit geval bezitten [H] , [I] en [J] samen niet alle aandelen van de vennootschap omdat [D] B.V. 22% van de aandelen heeft. Er is evenmin sprake van een gelijkwaardig economisch belang van de bestuurders als aandeelhouders waardoor de Regeling niet van toepassing is.

23. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de WW, de ZW, de WAO en de WIA. Dit leidt ertoe dat voor de dga’s een verplichte verzekeringsplicht bestaat voor de werknemersverzekeringen.

24. Volgens eiseres is sprake van opgewekt vertrouwen, omdat bij gebruik van de op de website van de Belastingdienst gepubliceerde modelovereenkomst zonder aanpassing van de gele passages geen sprake zou zijn van verzekeringsplicht. Aan het gebruik van deze modelovereenkomst kan eiseres echter geen vertrouwen ontlenen. Eiseres heeft de modelovereenkomst op enkele plaatsen aangevuld en dus inhoudelijk gewijzigd. Reeds hierom kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van schending van het vertrouwensbeginsel.

25. Gelet op het voorgaande dienen de beschikkingen te worden gehandhaafd. Doende hetgeen verweerder had moeten doen, zal de rechtbank de beroepen gegrond verklaren en de bezwaren ongegrond.

26. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De door eiseres voor het bezwaar en beroep gemaakte kosten worden overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.792 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van nadere gronden en 1 punt voor de nadere zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).