Rechtbank Gelderland, 01-04-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1408, AWB - 18 _ 5831

1. Eiser is sinds 1988 50% aandeelhouder van [B] BV (de vennootschap). De overige 50% van de aandelen zijn in handen van [C] , de fiscale partner van eiser.

2. Op [2012] is het faillissement over eiser uitgesproken. Op [2013] is het faillissement omgezet in een schuldsaneringsregeling.

3. De specificatie van de winstbijlagen bij de aangiften vennootschapsbelasting van de vennootschap is als volgt.

4. Eiser heeft in de aangiften IB/PVV van 2007, 2008 en 2010 aan van de vennootschap ontvangen rente aangegeven van respectievelijk € 1.040, € 266 en € 1.450.

5. Op 6 januari 2017 heeft eiser de aangifte IB/PVV 2015 ingediend. Het aangegeven verzamelinkomen bedraagt € 10.483 en bestaat uit inkomsten uit vroegere dienstbetrekking van € 19.212 en een negatief resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen (hierna: tbs) van € 8.729. Het negatieve resultaat uit tbs is opgebouwd uit een naar nihil afgewaardeerde vordering van € 9.919 op de vennootschap en een tbs-vrijstelling van € 1.190.

6. Verweerder heeft bij aanslag IB/PVV 2015 met dagtekening 26 januari 2018 het negatieve resultaat uit tbs niet geaccepteerd en het verzamelinkomen vastgesteld op € 19.212. Daartegen heeft eiser tijdig bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift heeft eiser verzocht om gehoord te worden. Daarnaast heeft eiser verzocht om inzage in het dossier zodat hij kan nagaan of de ambtenaren die betrokken zijn geweest bij de vaststelling van de aanslag niet betrokken zijn bij de afwikkeling van het bezwaar.

7. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiser via e-mail aan verweerder meegedeeld dat de rekening-courantverhouding tussen eiser en de vennootschap vóór 2013 is ontstaan door het betalen in privé van zakelijke kosten. Verweerder heeft eiser verzocht om afgifte van grootboekrekeningen waaruit de af- en bijboekingen blijken en een schriftelijke vastlegging van de rekening-courantovereenkomst. Eiser heeft niet voldaan aan dit verzoek.

8. De gemachtigde heeft het verloop van de rekening-courant als volgt weergegeven:

9. In geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of de afwaardering van de vordering in rekening-courant kan worden aangemerkt als negatief resultaat uit tbs. Daarnaast stelt eiser dat hij in de bezwaarfase ten onrechte niet is gehoord en dat hij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld het dossier in te zien.

10. Verweerder is van mening dat de geldverstrekkingen niet kunnen worden aangemerkt als een lening in fiscale zin, omdat sprake is van een bodemlozeputlening oftewel een informele kapitaalstorting. Als toch sprake is van een lening, is verweerder subsidiair van mening dat deze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening waarvan eiser een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard zodat afwaardering niet mogelijk is. Verder heeft verweerder in zijn pleitnota en tijdens de zitting opgemerkt dat door het ontbreken van stukken niet duidelijk is welke en hoeveel kosten eiser in privé heeft betaald.

11. Eiser betoogt dat sprake is van een civielrechtelijke vordering omdat de vennootschap verplicht was om de verstrekte gelden terug te betalen. Fiscale afwaardering is volgens eiser toegestaan omdat er geen specifieke regeling is die de afwaardering belet. Gelet op de negatieve resultaten van de vennootschap is een fiscale afwaardering gerechtvaardigd op grond van goed koopmansgebruik. Ook als sprake zou zijn van een onzakelijke lening, is eiser van mening dat fiscale afwaardering gerechtvaardigd is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. Eiser stelt dat hij het recht op terugoverdracht heeft van het merkrecht ‘ [D] ’ van de vennootschap. Volgens eiser was het noodzakelijk om de zakelijke kosten van de vennootschap voor te schieten om de kans te behouden het merkrecht te exploiteren of te verkopen. Een willekeurige derde zou in deze omstandigheden op dezelfde wijze hebben gehandeld, aldus eiser.

12. Eiser betoogt dat hij ten onrecht niet is gehoord en dat hij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om inzage te krijgen in het dossier.

13. Bij brief van 27 augustus 2018 heeft verweerder aan de gemachtigde van eiser een voornemen gestuurd tot ongegrondverklaring van het bezwaar. Eiser is in de gelegenheid gesteld om voor 10 september 2018 te reageren op het voornemen. Omdat een reactie binnen de gestelde termijn is uitgebleven, heeft verweerder zonder eiser te horen met dagtekening 12 september 2018 het bezwaar ongegrond verklaard.

14. In artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een bestuursorgaan belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord voordat het een beslissing neemt op bezwaar.

15. In artikel 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is bepaald dat de belanghebbende, in afwijking van artikel 7:2 van de Awb op zijn verzoek wordt gehoord.

16. In paragraaf 9, onderdeel 1, van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB) is bepaald dat, in afwijking van artikel 25 van de AWR, het initiatief voor het horen ligt bij de inspecteur. In onderdeel 2 van die paragraaf is bepaald dat de inspecteur kan afzien van het horen als de belanghebbende niet binnen een door de inspecteur gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht om gehoord te worden.

17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser had moeten horen. Wat er ook zij van de vraag of verweerder eiser in de brief van 27 augustus 2018 een redelijke termijn heeft gesteld om te verklaren of hij gehoord wenste te worden, heeft eiser in het bezwaarschrift vermeld dat hij gehoord wilde worden en dat hij inzage wilde krijgen in het dossier. Dat betekent dat verweerder eiser had moeten horen voordat hij een uitspraak op bezwaar had kunnen nemen. Er is dan ook sprake van een gebrek bij de totstandkoming van de bestreden uitspraak op bezwaar.

18. De rechtbank ziet geen aanleiding om het gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van Awb omdat verweerder de relevante feiten niet heeft vastgesteld en dit eiser zou kunnen benadelen. Niet duidelijk is geworden of er sprake is van civielrechtelijke vorderingen van eiser op de vennootschap. Verweerder heeft de gemachtigde van eiser hangende de bezwaarprocedure gevraagd om bankafschriften over te leggen, facturen of een rekening-courantovereenkomst, maar aan dat verzoek is niet voldaan. Verweerder dient eiser alsnog te horen. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat op eiser, die een vordering wil afwaarderen, de last rust om aannemelijk te maken dat sprake is van een vordering en dat er vervolgens aanleiding bestaat om deze vordering af te waarderen.

19. Het voorgaande oordeel betekent dat het beroep gegrond is. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen. Verweerder dient eiser alsnog te horen alvorens een uitspraak op bezwaar te nemen.

20. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser in beroep. Deze kosten worden begroot op € 1.024 voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 512 per punt en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 46 vergoeden.