Rechtbank Gelderland, 21-01-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:180, AWB - 17 _ 1247

1. [C] en [D] (hierna: [C & D] ) drijven een onderneming, bestaande uit een kwekerij, tuinders- en hoveniersbedrijf en groot- en tussenhandel in boomkwekerijproducten, in de vorm van een vennootschap onder firma (eiseres). De vof is ondernemer voor de omzetbelasting. Vanaf [2016] is [E] , de zoon van [C & D] , tot de vof toegetreden.

2. [C & D] zijn in januari 2007 begonnen met de bouw van een woning. Deze woning is op eigen grond gebouwd. De facturen van de aannemer zijn gericht aan [C & D] en betaald vanaf de zakelijke rekening.

3. In oktober 2007 is de woning in gebruik genomen. Deze woning werd vanaf dat moment zowel privé als zakelijk gebruikt. De woning is niet op de balans van de vof geactiveerd. Hoewel de vof ruimte in de woning als werkruimte heeft gebruikt, is voor dit gebruik geen vergoeding bedongen of betaald.

4. Eiseres heeft de volledige voorbelasting ter zake van de kosten van de bouw van de woning in aftrek gebracht. Vanaf 2007 is omzetbelasting voldaan vanwege het privégebruik van de woning.

5. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de teruggaafbeschikking over het vierde kwartaal van 2015 voor zover daarbij rekening is gehouden met het privégebruik van de woning.

6. Tussen partijen is in geschil of de woning in 2007 volledig zakelijk kon worden geëtiketteerd. Als de conclusie is dat dit niet mogelijk was, is in geschil of het privégebruik van de woning in het vierde kwartaal van 2015 niettemin kan worden belast.

7. Partijen zijn het erover eens dat de woning bij ingebruikneming in 2007 naar de toenmalige stand van de jurisprudentie terecht volledig tot het ondernemingsvermogen is gerekend. Partijen houdt verdeeld of het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3175, tot de conclusie moet leiden dat achteraf bezien de woning niet volledig zakelijk geëtiketteerd kon worden.

8. Voor de beoordeling is het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, C-434/03, Charles en Charles-Tijmens (ECLI:NL:EU:C:2005:463) het uitgangspunt. Op grond van dat arrest is het de ondernemer toegestaan een investeringsgoed dat gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere doeleinden wordt gebruikt, volledig voor zijn onderneming te bestemmen en in voorkomend geval de ter zake van de aanschaf van dat goed verschuldigde omzetbelasting volledig en onmiddellijk af te trekken. Daarbij is het toegestaan het goed te bestemmen als een tot het bedrijf behorend goed in de zin van artikel 6, tweede lid, letter a, van de Zesde richtlijn (thans artikel 26, eerste lid, letter a, van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde, Btw-richtlijn). Dit gold in 2007 ook voor de woning van [C & D] . Er bestond dus recht op aftrek en eiseres heeft gebruikgemaakt van dat recht.

9. Eiseres stelt dat het voorgaande anders is geworden als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015. Zij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat zij uitsluitend beschikt over werkruimte en zij de woning niet privé gebruikt. Het privégebruik vindt immers door [C & D] plaats. De conclusie moet daarom volgens eiseres zijn dat zij de woning niet gelijktijdig zakelijk en privé gebruikt. Hierdoor was achteraf bezien aftrek van de aan het privégebruik van de woning toe te rekenen voorbelasting niet mogelijk. Die ten onrechte genoten voorbelasting had wellicht nageheven kunnen worden (ware het niet dat het recht daartoe inmiddels is verjaard), maar in dat geval bestaat er geen grond voor heffing wegens het privégebruik van de woning op grond van artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), aldus eiseres.

10. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stellingen. Met verweerder komt de rechtbank tot het oordeel dat het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 betrekking heeft op een andere situatie. In dat geval was sprake van een maatschap met drie maten (vader, moeder, dochter), die gebruik maakte van een pand dat slechts eigendom van twee van hen was. Dan ligt het voor de hand te oordelen dat de maatschap van drie maten het goed niet zowel privé als zakelijk gebruikt. In de onderhavige zaak zijn de vennoten van eiseres ten tijde van de ingebruikneming van de woning dezelfden als de eigenaren van de woning. Er is geen enkele aanwijzing dat de Hoge Raad ook voor die situatie heeft beoogd af te wijken van de hoofdregel die volgt uit het arrest Charles en Charles-Tijmens. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank ook het Maatschapsarrest (Hoge Raad 5 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9011) niet achterhaald.

11. Eiseres heeft direct de volledige aftrek van voorbelasting geëffectueerd op grond van het arrest Charles en Charles-Tijmens en het Maatschapsarrest. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank het standpunt ingenomen dat sprake is van een investeringsgoed dat zij zowel zakelijk als privé gebruikte. Anders dan in de situatie van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 was dat hier ook mogelijk. Gelet op rechtsoverweging 32 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 februari 2009, C-515/07, VNLTO (ECLI:EU:C:2009:88), houdt de keuze de omzetbelasting volledig in aftrek te brengen in dat het goed voor de onderneming wordt bestemd. Het is hiermee dus een (volledig) tot het bedrijf behorend goed geworden.

12. Eiseres kon volledige aftrek genieten, heeft volledige aftrek genoten en heeft daarmee samenhangend de keuze gemaakt de woning volledig voor het bedrijfsvermogen te bestemmen. Daarom is artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB hier van toepassing en wordt het privégebruik van de woning aangemerkt als belaste dienst. Voor dat geval is de hoogte van de teruggaaf niet in geschil.

13. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat het feit dat de zoon in 2016 tot eiseres is toegetreden geen invloed heeft op dit oordeel. De keuze om omzetbelasting in aftrek te brengen houdt in dat het goed voor de onderneming wordt bestemd. Op dat moment is het een (volledig) tot het bedrijf behorend goed geworden. Dat er na dit keuzemoment een nieuwe vennoot toetreedt, maakt dat niet anders. Het toetsmoment voor het recht op aftrek is namelijk het moment waarop de aftrek wordt genoten, eventueel aangepast op het moment van ingebruikneming. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 volgt niet dat een verandering in de samenstelling van de ondernemers na het toetsmoment van belang is voor de beoordeling of destijds terecht aftrek is genoten.

14. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

15. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.