Rechtbank Gelderland, 21-01-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:182, AWB - 17 _ 2054

1. Eiseres is een samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap onder firma. De heer [A] (hierna: [A] ) en mevrouw [B] (hierna: [B] ) drijven sinds [1993] een cateringbedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof). Vanaf [2011] is de heer [E] tot de vof toegetreden. Vanaf [2016] is mevrouw [F] tot de vof toegetreden. De vof is ondernemer voor de omzetbelasting.

2. [A & B] zijn in 2006 begonnen met de bouw van een woning. Deze woning werd op eigen grond gebouwd. De facturen van leveranciers die zich in het dossier bevinden zijn tenaamgesteld van [A & B] , [A] of [G] .

3. In 2007 is de woning in gebruik genomen. De woning werd vanaf dat moment zowel privé als zakelijk gebruikt. De woning is niet op de balans van de vof geactiveerd. Hoewel de vof ruimte in de woning als werkruimte heeft gebruikt, is voor dit gebruik geen vergoeding bedongen of betaald.

4. Eiseres heeft de volledige voorbelasting ter zake van de kosten van de bouw van de woning in aftrek gebracht. Vanaf 2007 is omzetbelasting afgedragen vanwege het privégebruik van de woning door [A & B] .

5. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening van omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2015 voor zover dit het privégebruik van de woning betreft.

6. Tussen partijen is in geschil of de woning in 2007 volledig zakelijk kon worden geëtiketteerd. Als de conclusie is dat de woning niet zakelijk geëtiketteerd kon worden, is in geschil of het privégebruik van de woning in het vierde kwartaal van 2015 toch kan worden belast.

7. Partijen zijn het erover eens dat de woning bij ingebruikneming in 2007 naar de toenmalige stand van de jurisprudentie terecht volledig tot het ondernemingsvermogen is gerekend. Partijen houdt verdeeld of het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3175, tot de conclusie moet leiden dat achteraf bezien de woning niet volledig zakelijk geëtiketteerd kon worden.

8. Voor de beoordeling is het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, C-434/03, Charles en Charles-Tijmens (ECLI:NL:EU:C:2005:463) het uitgangspunt. Op grond van dat arrest is het de ondernemer toegestaan een investeringsgoed dat gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere doeleinden wordt gebruikt, volledig voor zijn onderneming te bestemmen en in voorkomend geval de ter zake van de aanschaf van dat goed verschuldigde omzetbelasting volledig en onmiddellijk af te trekken. Daarbij is het toegestaan het goed te bestemmen als een tot het bedrijf behorend goed in de zin van artikel 6, tweede lid, letter a, van de Zesde richtlijn (thans artikel 26, eerste lid, letter a, van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde, Btw-richtlijn).

9. Eiseres stelt dat het voorgaande anders is geworden als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015. Zij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat zij uitsluitend heeft beschikt over een werkruimte in de woning en niet over het privégedeelte van de woning. Daarbij is volgens eiseres van belang dat in 2011 de heer [E] is toegetreden tot de vof en dat in 2016 mevrouw [F] is toegetreden. Het privégebruik vindt immers door [A & B] plaats. De conclusie moet daarom volgens eiseres zijn dat zij de woning niet gelijktijdig zakelijk en privé heeft gebruikt. Hierdoor was achteraf bezien aftrek van de aan het privégebruik van de woning toe te rekenen voorbelasting niet mogelijk. In dat geval bestaat er ook geen grond voor heffing wegens het privégebruik van de woning op grond van artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB, aldus eiseres. Verder is eiseres het niet eens met de stelling van verweerder dat de vennoten kunnen worden vereenzelvigd met de vof, omdat niet gezamenlijk wordt geïnvesteerd, en uit rechtsoverweging 3.2. en 3.3 van het arrest van de Hoge Raad is af te leiden dat op eigen naam optredende vennoten ( [A & B] ) niet zijn te vereenzelvigen met de vof.

10. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stellingen. Met verweerder komt de rechtbank tot het oordeel dat het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 betrekking heeft op een andere situatie. In dat geval was sprake van een maatschap met drie maten (vader, moeder, dochter), die gebruik maakte van een pand dat slechts eigendom van twee van hen was. Dan ligt het voor de hand te oordelen dat de maatschap van drie maten het goed niet zowel privé als zakelijk gebruikt. In de onderhavige zaak zijn in 2007 (bij ingebruikname) de vennoten van eiseres dezelfde als de eigenaren van de woning. Er is geen enkele aanwijzing dat de Hoge Raad ook voor die situatie heeft beoogd af te wijken van de hoofdregel die volgt uit het arrest Charles en Charles-Tijmens. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank ook het Maatschapsarrest (Hoge Raad 5 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9011) niet achterhaald.

11. Eiseres heeft in 2007 de volledige aftrek van voorbelasting geëffectueerd op grond van het arrest Charles en Charles-Tijmens en het Maatschapsarrest. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank het standpunt ingenomen dat sprake is van een investeringsgoed dat zij zowel zakelijk als privé gebruikte. Anders dan in de situatie van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 was dat hier ook mogelijk. Gelet op rechtsoverweging 32 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 februari 2009, C-515/07, VNLTO (ECLI:EU:C:2009:88), houdt de keuze de omzetbelasting volledig in aftrek te brengen in dat het goed voor de onderneming wordt bestemd. Het is hiermee dus een (volledig) tot het bedrijf behorend goed geworden. Dat er na dit keuzemoment nog anderen zijn toegetreden tot de vof is niet relevant, omdat het toetsmoment het moment van de aftrek en de ingebruikneming is en de toetreding van andere vennoten na dat toetsmoment heeft plaatsgevonden. Ook het feit dat de facturen deels op naam van [A en/of B] staan maakt het oordeel niet anders, omdat een vof civielrechtelijk geen rechtspersoonlijkheid heeft en zij naar buiten toe alleen kan optreden door middel van haar vennoten.

12. Eiseres kon volledige aftrek genieten, heeft volledige aftrek genoten en heeft daarmee samenhangend de keuze gemaakt de woning volledig voor het bedrijfsvermogen te bestemmen. Daarom is artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB hier van toepassing en wordt het privégebruik van de woning aangemerkt als belaste dienst. Voor dat geval is de hoogte van de verschuldigde omzetbelasting niet in geschil.

13. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

14. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.