Rechtbank Gelderland, 12-11-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5153, AWB - 17 _ 4234 e.v.

1. Eiseres is gehuwd met [persoon B] (hierna: [persoon B] .

2. Eiseres en [persoon B] zijn beide vennoot in [ VOF A] (hierna: de vof). Zij hebben daarin elk een aandeel van 50%. De vof exploiteerde een markthandel in vis. Zij verkocht in eerste instantie vanuit één viskraam, en vanaf 2012 vanuit twee viskramen, op verschillende markten in Nederland gebakken en verse vis. Betalingen vonden contant plaats.

3. Verweerder heeft eiseres uitgenodigd tot het doen van aangiften IB/PVV over de jaren 2009, 2010 en 2011.

4. Omdat eiseres niet tijdig aangiften IB/PVV 2009 en 2010 heeft ingediend, heeft verweerder over die jaren ambtshalve aanslagen opgelegd. De later alsnog ingediende aangiften IB/PVV over deze jaren zijn door verweerder aangemerkt als bezwaar. Bij uitspraken op bezwaar zijn de ambtshalve aanslagen verminderd.

5. Voor het jaar 2011 is aan eiseres een zogeheten becon-uitstel verleend tot 1 mei 2013 voor het doen van aangifte. Zij heeft uiteindelijk op 20 mei 2014 de aangifte ingediend.

6. Op 19 maart 2014 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd bij eiseres, [persoon B] en de vof. Onderzocht zijn de al dan niet gedane aangiften omzetbelasting over de periode 2009 tot en met 2013 van de vof, en de al dan niet gedane aangiften IB/PVV van eiseres en [persoon B] over de periode 2009 tot en met 2013.

7. Met dagtekening 27 mei 2015 is het controlerapport aan eiseres verzonden. Vanwege onjuiste dan wel ontbrekende administratie heeft de controlerend ambtenaar theoretische omzetberekeningen gemaakt over de jaren 2009 tot en met 2013. Ook heeft hij zelf in 2014 de kraam van de vof in [plaats 2] bezocht en de volgende prijzen waargenomen:

-

kibbeling: 300 gram € 5, 500 gram € 8, portie € 3,50

-

haring: per stuk € 2, 4 voor € 7,50 en 6 voor € 10.

De prijs van lekkerbekken stond niet op de bordjes. Desgevraagd deelde de vrouw op de kar mee dat ze € 4 kostten, waarna [persoon B] verklaarde dat dit niet zo was en dat ze € 3 waren. Aan de hand van deze omzet is de winst van de vof bepaald. De winst is voor 50% aan eiseres toegerekend en voor 50% aan [persoon B] .

8. Omdat de termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag dreigde te verlopen, is met dagtekening 6 december 2014 de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 ter behoud van rechten opgelegd. Eiseres heeft op 16 december 2014 bezwaar gemaakt tegen deze navorderingsaanslag.

9. Het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 heeft geleid tot een beroepsprocedure bij deze rechtbank. Bij uitspraak van 28 juni 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:3477) is de uitspraak op bezwaar vernietigd en is bepaald dat verweerder opnieuw uitspraak op bezwaar moest doen. Dat heeft verweerder gedaan. Deze nieuwe uitspraak op bezwaar ligt ten grondslag aan de onderhavige beroepsprocedure over 2009.

10. Naar aanleiding van het controlerapport heeft verweerder met dagtekening 18 juli 2015 de navorderingsaanslag IB/PVV 2010 opgelegd en met dagtekening 22 juli 2015 de aanslag IB/PVV 2011.

11. Verweerder heeft in het controlerapport vergrijpboetes op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aangekondigd voor de jaren 2010 en 2011.

12. Na uitspraak op bezwaar zijn de navorderingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente verminderd tot de volgende bedragen:

13. Over 2010 heeft verweerder in lijn met de afzonderlijk verzonden motivering van de uitspraak op bezwaar een ambtshalve vermindering toegepast waarbij de belastbare winst is vastgesteld op € 37.194.

14. Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder geen kostenvergoeding toegekend.

15. In geschil is of verweerder terecht en tot de juiste hoogte de belastingaanslagen IB/PVV heeft opgelegd. Daarnaast zijn de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente in geschil. Daarbij is mede in geschil of de uitspraken op bezwaar in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten slotte heeft eiseres verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

16. De rechtbank overweegt allereerst dat zij eerder een zitting had gepland op 15 februari 2019. Kort tevoren bleek echter dat het vermogen van [persoon B] onder bewind is gesteld en dat op eiseres de wettelijke schuldsanering van toepassing is. Omdat niet duidelijk was of de bewindvoerders op de hoogte waren van de zitting, heeft de rechtbank de zaak aangehouden. Uit kort voor de nieuwe zittingsdatum toegezonden stukken volgt dat ook ten aanzien van [persoon B] inmiddels de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken, en dat de bewindvoerders op de hoogte zijn van en instemmen met de onderhavige procedures.

17. De rechtbank komt tot de conclusie dat over 2010 materieel geen geschil meer bestaat. Verweerder heeft met dagtekening 14 november 2012 (ambtshalve) een aanslag opgelegd naar een belastbare winst uit onderneming van € 42.000. Het daartegen gerichte bezwaar heeft niet geleid tot een vermindering. In de navorderingsaanslag is uitgegaan van een hoger belastbaar inkomen, maar na bezwaar daartegen is de belastbare winst uit onderneming lager dan € 42.000 vastgesteld. Dat betekent dat de navorderingsaanslag materieel is verminderd tot nihil. Een verdere vermindering van de verschuldigde belasting diende in de ambtshalve sfeer plaats te vinden en naar de rechtbank heeft begrepen is dat ook gebeurd. In zoverre kan de zaak niet aan de rechtbank worden voorgelegd. Het beroep ter zake van de navorderingsaanslag is daarmee ongegrond.

18. Verweerder heeft de belastingaanslagen opgelegd op basis van een schatting. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Eiseres heeft daartegen niet afzonderlijk verweer gevoerd. Verweerder heeft eiseres ieder jaar uitgenodigd, herinnerd en aangemaand om aangifte voor de IB/PVV te doen. Over 2009 heeft eiseres pas aangifte gedaan nadat al een aanslag was opgelegd, zodat inderdaad de vereiste aangifte niet is gedaan.

19. Over 2011 heeft eiseres te laat, maar wel voorafgaand aan het opleggen van de aanslag aangifte gedaan. Hierin is een belastbare winst uit onderneming van € 15.069 aangegeven, gebaseerd op een fiscale winst (voor ondernemersaftrek) van € 24.390. Uit het controlerapport volgt dat een kasadministratie ontbrak en dat niets is geboekt in een computeradministratie. Ook tijdens de controle is er in het geheel niets over 2011 overgelegd, ook geen inkoopbonnen (die er voor 2009 en 2010 wel waren). Eiseres heeft in de procedure niet duidelijk gemaakt waarop de winstcijfers zijn gebaseerd. Daarmee is de aangegeven winst naar het oordeel van de rechtbank niet meer dan een slag in de lucht. De rechtbank acht het aannemelijk, mede gelet op de schattingen over 2009 en 2010 en het feit dat de onderneming in 2011 kennelijk zo goed liep dat er in 2012 een extra verkoopwagen is ingezet, dat als gevolg van de aangifte over 2011 een aanzienlijk bedrag aan inkomstenbelasting niet is betaald en dat eiseres zich dat bewust moet zijn geweest. Hierin ziet de rechtbank aanleiding te oordelen dat eiseres ook over 2011 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Voor zover eiseres zich erop heeft beroepen dat zij niet op de hoogte was van het reilen en zeilen van de onderneming en volledig op [persoon B] vertrouwde, leidt dat niet tot een ander oordeel. Eiseres is als vennoot verantwoordelijk voor de administratie van de vof en voor haar eigen aangifte. Voor zover zij die niet zou hebben gecontroleerd of zich daarmee niet bezig zou hebben gehouden, heeft zij bewust het risico genomen dat daardoor te weinig belasting zou worden betaald.

20. Het feit dat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan leidt ertoe dat op grond van artikel 27e van de AWR de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard. Dat betekent dat eiseres moet doen blijken (dat wil zeggen: overtuigend moet aantonen) dat de belastingaanslagen te hoog zijn.

21. Bij gebrek aan een betrouwbare administratie van de vof heeft verweerder een theoretische omzetberekening gemaakt. Er is dus sprake van een schatting van de winst. Ondanks de omkering en verzwaring van de bewijslast dient verweerder een redelijke schatting te maken en mag deze niet willekeurig zijn. Daarbij dient verweerder zoveel mogelijk gebruik te maken van de gegevens die in de administratie van de vof aanwezig zijn, voor zover die gegevens voldoende betrouwbaar zijn.

22. De rechtbank heeft in de uitspraak van heden in de beroepsprocedures van de vof (zaaknummers 17/5441, 17/5442 en 17/5443) geoordeeld dat sprake is van een alleszins redelijke schatting. Voor de getalsmatige uitwerking volstaat de rechtbank met verwijzing naar de overwegingen in die uitspraak. Uit die uitspraak volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder op basis van de voorhanden gegevens een redelijke schatting heeft gemaakt. Hij heeft aansluiting gezocht bij de inkoopcijfers die volgen uit de administratie. Voor de berekening van de omzet heeft hij vervolgens zo goed mogelijk geprobeerd betrouwbare informatie te raadplegen, wat maakt dat de schatting in elk geval niet willekeurig is. Bij marges heeft verweerder ofwel het midden gekozen dan wel in het voordeel van eiseres gerekend. De op internet gevonden verkoopprijzen sluiten ook in voldoende mate aan bij de bevindingen van de controlerend ambtenaar bij zijn bezoek aan de marktkraam in 2014. Het is juist zorgvuldig dat verweerder heeft geprobeerd ook rekening te houden met verkoopprijzen in eerdere jaren, omdat de belastingaanslagen de periode vanaf 2009 bestrijken. Bovendien heeft verweerder een nieuwe berekening uitgevoerd met inachtneming van hetgeen [persoon B] in zijn brief van 24 december 2016 heeft aangevoerd. Dit heeft geleid tot de verminderingen die zijn verwerkt in de uitspraken op bezwaar.

23. Hiertegenover heeft eiseres onvoldoende aangevoerd. Volgens eiseres zijn de verkoopprijzen een stuk lager dan waar verweerder van uitgaat. Eiseres heeft in eerste instantie gesteld dat de prijzen niet van internet kunnen worden gehaald omdat vis in de Randstad duurder is en dat de verkoopprijs van haring € 1,50 per stuk is, die van kibbeling € 13 per kilo en van lekkerbekken 3 stuks voor € 5. Dit zou dienen te leiden tot lagere brutowinstpercentages. In zijn brief van 24 december 2016 heeft [persoon B] de brutowinstpercentages als zodanig niet meer uitdrukkelijk bestreden, maar lijkt het verschil van inzicht zich te concentreren op de vraag waarover die percentages gerekend dienen te worden mede in het licht van de kosten. In beide gevallen heeft eiseres de onjuistheid van de belastingaanslagen niet doen blijken. Zij is niet met stukken ter onderbouwing gekomen waaruit hogere uitval, lagere aantallen of lagere prijzen blijken. De blote stelling dat vis in de Randstad duurder is dan in het oosten van het land is volstrekt onvoldoende, te meer daar de vof ook in het westen van het land vis heeft verkocht. Daarnaast volgt uit het bezoek aan de marktkraam in 2014 dat de vof toen in elk geval hogere prijzen hanteerde dan eiseres heeft bepleit in de stukken. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt, en te minder doen blijken, dat de kosten hoger zijn dan waarvan verweerder is uitgegaan.

24. Eiseres heeft gesteld dat de uitspraken op bezwaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn gedaan en dat verweerder geen of een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt. Zij heeft die stelling niet verder toegelicht, behoudens dat zij heeft betoogd dat de naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd omdat sprake is van zeer fors tijdsverloop tussen het eind van het boekenonderzoek en het opleggen van de belastingaanslagen. Op grond van artikel 11, derde lid, van de AWR vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Op grond van artikel 16, derde lid, van de AWR vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een navorderingsaanslag pas door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. De rechtbank constateert dat de belastingaanslagen binnen de hiervoor vermelde termijnen en dus tijdig zijn opgelegd. Daarbij is van belang dat voor het jaar 2011 een jaar uitstel is verleend. De termijn voor het opleggen van de aanslag wordt met de duur van het uitstel verlengd op grond van de laatste zin van artikel 11, derde lid, van de AWR. Van strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Voor een belangenafweging bestaat daarnaast in het belastingrecht in de regel geen ruimte. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat het tijdsverloop van invloed is geweest op de hoogte van de belastingaanslagen. Vernietiging daarvan biedt dus geen compensatie voor dat tijdsverloop. Voor zover ná de oplegging van de belastingaanslagen veel tijd is verstreken, komt dat aan de orde bij de beoordeling van de overschrijding van de redelijke termijn.

25. Gelet op het voorgaande blijven de navorderingsaanslag over 2009 en de aanslag over 2011 in stand. Ook deze beroepen zijn in zoverre ongegrond.

26. Aangezien eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen over 2009 en 2011 ook op dat punt ongegrond te worden verklaard. Voor 2010 is de heffingsrente in bezwaar verminderd tot nihil door verrekening van het eerder vastgestelde te betalen bedrag van € 6.455. Dit bedrag is inclusief heffingsrente. Ook dit beroep is daarom ongegrond.

27. Verweerder heeft aan eiseres over de jaren 2010 en 2011 vergrijpboetes opgelegd op grond van artikel 67d van de AWR en paragraaf 26 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst op de grond dat het aan de opzet van eiseres te wijten is dat de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan. Verweerder heeft boetes opgelegd van 25% van de over 2010 nagevorderde belasting en de over 2011 verschuldigde belasting. Daarbij heeft hij meegewogen dat ook voor de omzetbelasting vergrijpboetes zijn opgelegd.

28. Eiseres betwist dat er sprake is van opzet die een vergrijpboete zou rechtvaardigen. Indien en voor zover dat wel het geval zou zijn, dient de boete gematigd te worden tot nihil, dan wel tot maximaal 10% in verband met de overschrijding van de redelijke termijn op grond van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna: EVRM). Ter zitting heeft zij ook gewezen op haar gebrek aan draagkracht.

29. Voor 2010 resteert geen na te vorderen bedrag, zodat de desbetreffende boete moet komen te vervallen. Verweerder heeft dit niet onderkend in de uitspraak op bezwaar. Het is de rechtbank niet geheel duidelijk of dit in de ambtshalve vermindering alsnog is rechtgezet. Bovendien dateert de ambtshalve vermindering van na de indiening van het beroepschrift. Daarom zal de rechtbank de boetebeschikking vernietigen.

30. Voor 2011 heeft eiseres - uiteindelijk - aangifte gedaan, maar voor dat jaar heeft zij een geschatte, te lage winst uit onderneming aangegeven. Daarmee is sprake van een onjuiste aangifte. Aangezien sprake was van een lopend, actief bedrijf, dat winst maakte, moet eiseres zich er bewust van zijn geweest dat sprake was van een onjuiste aangifte. Eiseres stelt dat zij niet op de hoogte was van de financiële situatie van de vof. Dat zij mogelijk minder goed op de hoogte was van de gang van zaken binnen het bedrijf acht de rechtbank niet onaannemelijk, maar dat betekent niet dat eiseres geen verwijt valt te maken. Eiseres kon als medevennoot inzage hebben in alle relevante gegevens. Dat de administratie niet op orde was, is ook haar aan te rekenen. Ook eiseres had de administratie kunnen bijhouden. Door dit niet te doen en toe te staan dat stortingen en opnames deels werden verwerkt via een privérekening en de adviseur hiervan niet, althans onvoldoende, op de hoogte werd gesteld, heeft eiseres ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de geschatte winst te laag zou zijn en daarmee een te laag bedrag aan belasting zou worden betaald. Dat betekent dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat ten minste sprake is van voorwaardelijk opzet bij eiseres.

31. In de samenloop met de boetes in de omzetbelasting, de beperkte financiële draagkracht van eiseres en het feit dat de belastingaanslagen door middel van omkering van de bewijslast tot stand zijn gekomen ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen tot 20% van de te weinig betaalde belasting. Daar komt bij dat verweerder ook deze boete na bezwaar niet heeft verminderd, hoewel de grondslag wel is verminderd. De grondslag van de boete dient te worden verminderd tot het na bezwaar verschuldigde bedrag van € 20.751. De rechtbank vermindert de boete tot 20% van dit bedrag, oftewel € 4.150. Deze boete acht de rechtbank passend en geboden.

32. De rechtbank ziet vervolgens aanleiding de boete verder te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd, in dit geval de aankondiging in het controlerapport van 27 mei 2015. Sindsdien zijn meer dan vier jaren verstreken. Daarmee is in beginsel de redelijke termijn overschreden.

33. De rechtbank ziet wel aanleiding de termijn van twee jaren te verlengen. In de bezwaarfase heeft eiseres uitstel van de hoorzitting gevraagd en is [persoon B] pas na de hoorzitting met nadere cijfers en een nadere onderbouwing gekomen. Dit heeft de afdoening van het bezwaar ernstig vertraagd. Daarin ziet de rechtbank een bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft de termijn in de bezwaarfase met zes maanden te verlengen. In de beroepsfase wordt de termijn verlengd met zeven maanden, zijnde de periode tussen de oorspronkelijk geplande zittingsdatum 15 februari 2019 en de uiteindelijke zittingsdatum 27 september 2019, omdat dit uitstel veroorzaakt is door een situatie die voor rekening en risico van eiseres dient te blijven. De gemachtigde heeft zich hier ter zitting desgevraagd niet tegen verzet. De redelijke termijn bedraagt daarmee drie jaren en een maand. Die termijn is met ruim een jaar maar minder dan twee jaar overschreden. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen met 15% tot € 3.527.

34. Eiseres heeft daarnaast verzocht om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Op basis van dezelfde uitgangspunten als hiervoor is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn drie jaren en een maand bedraagt, te weten een jaar in bezwaar en twee jaren en een maand in beroep. Er is sprake van negen samenhangende beroepen, bestaande uit zowel de beroepen van eiseres als de beroepen van de vof en [persoon B] . In dat geval vangt de termijn aan op de datum van ontvangst van het oudste bezwaarschrift, zijnde 14 januari 2015. Sindsdien zijn vier jaren en bijna tien maanden verstreken. Dat betekent dat de overschrijding meer dan anderhalf jaar maar minder dan twee jaar bedraagt. Dit leidt tot een vergoeding van in totaal € 2.000, waarvan de rechtbank € 666 aan eiseres zal toekennen, € 667 aan de vof en € 666 aan [persoon B] .

35. De bezwaarfase is geëindigd met het doen van uitspraak op bezwaar. De uitspraken op bezwaar dateren van tussen 1 en 7 september 2017. De overschrijding van de termijn in de bezwaarfase is dus een jaar en bijna acht maanden (afgerond twintig maanden), die in de beroepsfase is afgerond een maand. Dat betekent dat verweerder 20/21 van de vergoeding dient te betalen en de Staat 1/21. Dit komt voor eiseres neer op bedragen van respectievelijk € 634 en € 32.

36. Eiseres heeft gesteld dat verweerder ten onrechte geen kostenvergoeding heeft toegekend in de uitspraak op bezwaar, terwijl de bezwaren wel gegrond zijn verklaard. Verweerder heeft erkend dat ten onrechte geen kostenvergoeding is toegekend. Ook in zoverre zijn de beroepen gegrond. De rechtbank zal dat in haar kostenveroordeling meenemen.

37. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. In de beroepsfase zijn de zaken gelijktijdig met die van de vof en [persoon B] behandeld, zodat voor de beroepsfase sprake is van negen samenhangende zaken. In de bezwaarfase is dit niet het geval, zodat daar sprake is van drie samenhangende zaken.

38. De te vergoeden kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 508 voor de bezwaarfase (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254 en een wegingsfactor 1) en op € 512 voor de beroepsfase, zijnde ⅓ van € 1.536. Dat bedrag bestaat uit 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1,5 voor negen samenhangende zaken en wordt gelijkelijk verdeeld over eiseres, de vof en [persoon B] . De totale vergoeding voor eiseres voor bezwaar en beroep komt daarmee op € 1.020. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.