Rechtbank Gelderland, 17-12-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5908, AWB - 18 _ 5477

1. Eiser was van 19 juli 2005 tot 19 december 2016 100% aandeelhouder van [bedrijf E] BV. Deze BV was in diezelfde periode voor 50% aandeelhouder van [bedrijf F] BV. Tot [bedrijf F] BV behoorden diverse werkmaatschappijen.

2. De aankoop van de werkmaatschappijen door [bedrijf F] BV is gefinancierd door de [bank G] bank. In 2008 heeft [bank H] op eigen initiatief deze financiering overgenomen.

3. In 2010 is de [bedrijf F] BV onder toezicht van bijzonder beheer van de [bank H] gesteld in verband met liquiditeitsproblemen, die een gevolg waren van de economische crisis.

4. Bij brief van 20 december 2010 heeft [bank H] zich bereid verklaard het bestaande krediet van [bedrijf F] BV en haar dochters te verhogen tot € 400.000 op voorwaarde dat eiser zich borg zou stellen. Eiser heeft zich op 6 januari 2011 jegens de bank borg gesteld voor € 250.000. De borgstelling geldt als zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank te vorderen heeft of mocht hebben van [bedrijf F] BV of één van haar dochters uit hoofde van huidige of toekomstige geldleningen, kredieten, borgtochten of contragaranties, parallelle schulden, regresvorderingen of uit welke hoofde dan ook.

5. Eiser heeft op 5 januari 2011 een overeenkomst van borgstelling gesloten met [bedrijf F] BV en haar werkmaatschappijen. Daarin is onder meer overeengekomen dat een borgvergoeding zal worden betaald ter grootte van een nog nader overeen te komen bedrag. Ter indicatie wordt gedacht aan 1 à 2% van het bedrag van de borg. Er zijn geen zekerheden bedongen.

6. De borgstellingsvergoeding is niet aan eiser uitbetaald, omdat [bank H] de betalingen aan de directeur-grootaandeelhouders (dga's) had gelimiteerd.

7. [bedrijf F] BV en een aantal van haar werkmaatschappijen zijn op 10 maart 2015 failliet verklaard. Op 12 mei 2015 is nog een werkmaatschappij failliet verklaard.

8. [bank H] heeft eiser als borg aangesproken. Uit de vaststellingsovereenkomst afkoop borgtocht volgt dat eiser en [bank H] zijn overeengekomen dat eiser voor 1 februari 2016 een bedrag van € 100.000 aan de bank zal voldoen. Op 31 december 2015 heeft eiser hieraan voldaan.

9. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV 2015 een bedrag van € 100.000 ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) gebracht (Afkoop borgstelling [bank H] ). Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder een correctie van € 88.000 aangebracht ten aanzien van deze post. Hierbij is rekening gehouden met de zogenoemde terbeschikkingstellingsvrijstelling.

10. Eiser heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Naar aanleiding van het bezwaar heeft verweerder nadere vragen gesteld. Naar aanleiding van de antwoorden heeft verweerder bij brief van 27 juni 2018 een vooraankondiging verstuurd waarin de redenen staan waarom verweerder het bezwaar ongegrond wil verklaren. Daarnaast heeft verweerder eiser gevraagd of hij gehoord wilde worden over het bezwaar. Daarop heeft eiser gereageerd met het verzoek om uitspraak op bezwaar te doen. Verweerder heeft vervolgens het bezwaar ongegrond verklaard en voor de motivering verwezen naar de brief van 27 juni 2018.

11. In geschil is of het verlies op de borgstelling ten laste van het ROW kan worden gebracht. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de borgstelling zakelijk is. Voorts is in geschil of de uitspraak op bezwaar voldoende is gemotiveerd.

12. Eiser stelt dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd. De enkele verwijzing van verweerder in de uitspraak op bezwaar naar eerdere correspondentie is volgens eiser niet voldoende. Dit betoog kan niet slagen. Een uitspraak op bezwaar moet berusten op een deugdelijke motivering (artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht; Awb). Dit houdt in ieder geval in dat de motivering kenbaar moet zijn. De verwijzing naar de eerdere vooraankondiging van 27 juni 2018 is in dit verband voldoende, omdat uit die brief de gronden blijken waarom verweerder niet (volledig) aan het bezwaar tegemoet wenste te komen. Na die brief zijn geen inhoudelijke standpunten meer gewisseld, ondanks dat eiser daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld. In dat geval is een nadere motivering overbodig als in de uiteindelijke uitspraak op bezwaar wordt verwezen naar de eerdere motivering.

13. Verweerder heeft bij de vaststelling van de aanslag IB/PVV 2015 de door eiser in aanmerking genomen afwaardering op de regresvordering op [bedrijf F] BV van € 100.000 gecorrigeerd op de grond dat de borgstelling onzakelijk is. Niet is in geschil dat eiser is aangesproken als borg door [bank H] vanwege schulden van [bedrijf F] BV en dat eiser als borg € 100.000 heeft voldaan aan [bank H] .

14. De regresvordering van eiser op [bedrijf F] BV is dus ontstaan uit de borgstelling van eiser ten behoeve van [bank H] voor de leningen van de bank aan [bedrijf F] BV. Als de borgstellingsovereenkomst als zakelijk kan worden aangemerkt, dan kan het verlies vanwege de afwaardering van de regresvordering ten laste van het ROW worden gebracht.¹ Uit de terbeschikkingsstellingsregeling van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) volgt dat met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een verbonden vennootschap wordt gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op die vennootschap.

15. Of de borgstelling van eiser voor de schulden van [bedrijf F] BV aan [bank H] als zakelijk of onzakelijk moet worden aangemerkt, hangt af van het antwoord op de vraag of de borgstelling enkel is aangegaan in de hoedanigheid van aandeelhouder. Volgens de Hoge Raad kan in dat geval een eventueel verlies uit die borgstelling niet ten laste komen van het resultaat uit overige werkzaamheden. Of sprake is van (louter) aandeelhoudersmotieven is afhankelijk van het antwoord op de vraag of een derde die niet aan de vennootschap is gelieerd de borgstelling zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden maar dan tegen een borgstellingsvergoeding die zodanig is bepaald, dat niet eigenlijk sprake is van winstdeling.² Verweerder heeft de bewijslast dat sprake is van een onzakelijke borgstelling.

16. Verweerder heeft gesteld dat eiser door het aangaan van de borgstellingsovereenkomst een risico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde begin 2011 niet zou hebben genomen. Volgens verweerder kan geen winstonafhankelijke vergoeding worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde eveneens bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstellingsovereenkomst aan te gaan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Ter onderbouwing heeft verweerder onder meer verwezen naar de financiële positie van de ondernemingen die slecht was. Dat blijkt in ieder geval al uit het feit dat [bedrijf F] BV door de [bank H] onder bijzonder beheer was gesteld. Verder is er nooit een concrete borgstellingsvergoeding overeengekomen tussen eiser en [bedrijf F] BV en is er ook – op last van de bank – nooit een vergoeding uitbetaald.

17. De rechtbank onderschrijft het betoog van verweerder. Daarbij wijst de rechtbank er ook nog op dat uit de stukken blijkt dat de borgstelling ongelimiteerd waren, zowel wat betreft de schulden waarvoor deze gold (huidige en toekomstige) als de duur van de borgstelling, omdat de borgstelling zonder einddatum is en sommige kredieten ook geen aflossingstermijn hebben. Een ongelieerde derde is onder deze omstandigheden niet in staat een zakelijke vergoeding te berekenen die het risico van de borgstelling weerspiegelt en zal daarom niet bereid zijn het risico van deze borgstelling te aanvaarden. De feiten en omstandigheden waarop verweerder zich beroept zijn te herleiden uit de antwoorden die eiser heeft gegeven op vragen van verweerder en stukken die eiser heeft overgelegd. In zoverre zijn de standpunten van verweerder onderbouwd.

18. Eiser heeft tot slot gewezen op twee vergelijkbare gevallen die bekend zijn uit de praktijk van zijn gemachtigde. Eiser heeft echter geen enkele informatie over deze gevallen overgelegd, zodat deze enkele stelling niet kan leiden tot een ander oordeel.

19. Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.