Rechtbank Gelderland, 18-12-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5924, AWB - 18 _ 1841 en 18_2119

1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting. Haar activiteiten bestaan uit de handel in telecommunicatiemiddelen en de daarmee samenhangende apparatuur, alsook het verrichten van ingenieursdiensten en overige technische ontwerp- en adviesdiensten op het gebied van de telecommunicatie.

2. Op 26 maart 2009 heeft eiseres een overeenkomst met [bedrijf F] gesloten voor het afnemen van diensten door eiseres van [bedrijf F] .

3. In 2014 heeft [bedrijf F] zich op het standpunt gesteld dat eiseres, in strijd met de in 2009 gesloten overeenkomst, te weinig diensten van [bedrijf F] heeft afgenomen. Volgens [bedrijf F] was een tekort ontstaan van € 8.467.141 exclusief omzetbelasting.

4. Op 21 juli 2014 heeft [bedrijf F] een factuur van dat bedrag, vermeerderd met omzetbelasting, aan eiseres gestuurd. Deze factuur is niet betaald door eiseres, omdat zij de claim betwistte.

5. [bedrijf F] heeft de op de factuur vermelde omzetbelasting voldaan en eiseres heeft de omzetbelasting in aftrek gebracht als voorbelasting.

6. Op 5 februari 2015 hebben eiseres (toen nog genaamd [bedrijf E] ) en [bedrijf F] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). Hierin is afgesproken dat wanneer eiseres in de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2017 een totaal gefactureerde omzet bij [bedrijf F] weet te behalen van € 4.000.000 exclusief omzetbelasting (in het Engelstalige contract wordt dit “the Committed Revenue Target” genoemd), [bedrijf F] het door eiseres betwiste factuurbedrag van € 8.467.141 (in het contract wordt dit bedrag “the Disputed Amount” genoemd) volledig zal afschrijven.

7. In de VSO staat hierover in artikel 1 onder andere: “The Disputed Amount will be written off by [bedrijf F] in full upon achievement by [bedrijf E] of the Committed Revenue Target subject to the terms set out below.”

8. In de artikelen 1.1 tot en met 1.10 van de VSO is bepaald dat [bedrijf F] haar dienstverlening aan eiseres zal voortzetten onder een aantal voorwaarden, waaronder een minimum maandelijkse afname door eiseres van € 75.000 van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017, zodat de Committed Revenue Target van € 4.000.000 gehaald zal worden. Ook moest eiseres een bankgarantie van € 363.000 stellen voor het geval zij die maandelijkse afnameverplichting niet zou halen. Vanaf 1 augustus 2016 mocht deze bankgarantie worden verlaagd tot € 182.000.

9. Op 2 december 2016 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd bij eiseres. Het onderzoek is op 14 december 2016 gestart. Het onderzoek was in eerste instantie gericht op de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 2014. Het onderzoek is uitgebreid nadat verweerder stuitte op de onder kortlopende schulden opgenomen omzetbelastingschuld “ [bedrijf F] ”.

10. Nadat verweerder het conceptrapport aan eiseres had gestuurd, is er meermalen contact geweest tussen eiseres en verweerder. Met dagtekening 14 juli 2017 is het definitieve controlerapport uitgereikt aan eiseres.

11. Naar aanleiding van de bevindingen in het controlerapport heeft verweerder met dagtekening 26 augustus 2017 over de tijdvakken 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 en 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Verweerder heeft aan de naheffingsaanslagen ten grondslag gelegd dat eiseres een doorlopende dienst heeft verricht aan [bedrijf F] door zichzelf te verplichten om tot en met december 2017 voor € 4.000.000 aan diensten af te nemen bij [bedrijf F] in ruil voor het vervallen van de claim van [bedrijf F] uit 2014.

12. Bij uitspraak op bezwaar van 20 november 2017 heeft verweerder de naheffingsaanslag omzetbelasting over 2015 vernietigd, omdat volgens verweerder de omzetbelasting met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst voor het tijdvak 2015 pas in 2016 verschuldigd is gelet op de beleidsregels over doorlopende diensten.

13. Met dagtekening 25 november 2017 heeft verweerder een naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 31 maart 2017 opgelegd, omdat volgens verweerder de omzetbelasting met betrekking tot de VSO voor het tijdvak 2016 pas in 2017 verschuldigd is.

14. Eiseres is erin geslaagd om eind december 2017 de met [bedrijf F] afgesproken target afname van € 4.000.000 te halen.

15. Omdat verweerder daarop heeft aangedrongen, heeft eiseres op 31 december 2017 een factuur gestuurd aan [bedrijf F] voor een bedrag van € 8.467.141, vermeerderd met een bedrag aan omzetbelasting van € 1.778.099,61 tot een totaalbedrag van € 10.245.240,61. Als omschrijving heeft zij vermeld: “Vergoeding voor de verrichte diensten volgens te behalen target uit Settlement Agreement 05-02-2015”.

16. Volgens de verklaring van eiseres heeft [bedrijf F] geweigerd om de factuur van eiseres van 31 december 2017 in te boeken en om de omzetbelasting op de factuur aan eiseres te betalen. [bedrijf F] heeft wel bevestigd dat haar claim op eiseres uit 2014 is vervallen omdat eiseres de overeengekomen target heeft gehaald.

17. [bedrijf F] heeft op enig moment bij de Belastingdienst een verzoek gedaan om de omzetbelasting op de factuur van 14 juli 2014 terug te geven, omdat definitief was komen vast te staan dat de afnemer (eiseres) de factuur niet meer zou voldoen. Dit verzoek is ingewilligd en de omzetbelasting is aan [bedrijf F] teruggegeven.

18. In geschil is of sprake is geweest van een doorlopende dienst van eiseres aan [bedrijf F] in 2015, 2016 en 2017 (standpunt verweerder) of van een eenmalige dienst bij het bereiken van de target afname eind december 2017 (standpunt eiseres).

19. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres een dienst heeft verleend aan [bedrijf F] door zich te verplichten om tot eind december 2017 diensten van [bedrijf F] af te nemen tot een minimumbedrag van € 4.000.000. Evenmin is in geschil dat het vervallen van de claim die [bedrijf F] vanuit 2014 op eiseres had, een vergoeding in natura is die tegenover de door eiseres verrichte dienst staat. Het geschil tussen partijen draait om het tijdstip waarop de door eiseres verrichte dienst belastbaar is.

20. Eiseres heeft gesteld dat zij de omzetbelasting over de door haar geleverde dienst pas verschuldigd is op het moment dat zeker is dat de schadeclaim komt te vervallen. Dat is uiterlijk 31 december 2017, omdat dan duidelijk is of eiseres voldaan heeft aan haar afnameverplichting jegens [bedrijf F] .

21. Volgens verweerder was weliswaar tot eind december 2017 onzeker of eiseres de target van € 4.000.000 zou halen en dus ook of de claim van [bedrijf F] zou vervallen, maar is toch sprake van een doorlopende dienst aan [bedrijf F] . Verweerder acht hiervoor doorslaggevend dat eiseres volgens de VSO maandelijks een minimumhoeveelheid diensten moest afnemen bij [bedrijf F] , namelijk diensten tot het afgesproken minimum maandbedrag van € 75.000. Eiseres is om die reden omzetbelasting verschuldigd over door haar geleverde diensten in de maand volgend op de maand waarop zij de dienst heeft verricht. Gelet op de beleidsregels die gelden voor doorlopende diensten, mag ook aan het einde van een jaar gefactureerd worden. Omdat eiseres hierop tijdens de bezwaarfase een beroep heeft gedaan, is de naheffingsaanslag over 2015 vernietigd en is in plaats daarvan de naheffingsaanslag over het eerste kwartaal van 2017 opgelegd.

22. De rechtbank volgt de gezamenlijke opvatting van partijen dat in dit geval sprake is geweest van een dienst van eiseres aan [bedrijf F] , aangezien de stellingen van partijen en de overlegde stukken onvoldoende aanleiding geven om hiervan af te wijken. Bovendien zou een ander oordeel nadelige gevolgen kunnen hebben voor eiseres, terwijl zij niet heeft bepleit dat geen sprake is geweest van een dienst.

23. De vraag die beantwoord moet worden is of sprake is geweest van een doorlopende dienst of van een eenmalige dienst.

24. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een eenmalige dienst. Doorslaggevend daarvoor is dat tot 31 december 2017 onzeker is geweest of eiseres de target zou halen en dus ook of de claim van [bedrijf F] op eiseres zou vervallen. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat het vervallen van de claim van [bedrijf F] onzeker was tot en met december 2017 en ook dat het vervallen van de claim moet worden gezien als een voorwaardelijke vergoeding voor de dienst van eiseres. De stelling in het verweerschrift dat uit het boekenonderzoek blijkt dat eiseres de claim van [bedrijf F] maandelijks heeft afgeboekt na het halen van de maandelijkse minimum afnameverplichting van € 75.000, heeft eiseres gemotiveerd betwist en het blijkt ook niet uit het controlerapport. Desgevraagd heeft verweerder deze stelling ook niet met andere informatie vanuit de controle onderbouwd. De rechtbank ziet ook niet in dat eiseres de claim van [bedrijf F] per maand kon afwaarderen, zoals verweerder heeft gesteld. Daarvoor was namelijk te onzeker of de claim inderdaad zou vervallen. Dit werd pas duidelijk eind december 2017. Dat is dan ook het moment dat de dienst is voltooid en het moment waarop de omzetbelasting verschuldigd is geworden.

25. Verweerders argument dat de maandelijkse afnameverplichting leidt tot een doorlopende dienst, acht de rechtbank niet juist. Tegenover de verplichting tot maandelijkse minimumafname voor een bedrag van € 75.000 staat namelijk geen vergoeding voor eiseres. Die vergoeding volgt pas indien aan het eind van de periode het afgesproken bedrag van € 4.000.000 blijkt te zijn bereikt.

26. Zoals eiseres terecht heeft opgemerkt, is weliswaar sprake van een doorlopende dienst, maar betreft dit de dienst van [bedrijf F] aan eiseres (telecomdiensten), waarvoor eiseres maandelijks betaalde. De verplichting van eiseres om tot de target van € 4.000.000 diensten af te nemen tot eind 2017, waartegenover het vervallen van de claim van [bedrijf F] uit 2014 stond als de target gehaald zou worden, is daarentegen een eenmalige gebeurtenis.

27. De omstandigheid dat eiseres een bankgarantie heeft moeten stellen om het eventueel niet halen van de maandelijkse minimum afnameverplichting mee te kunnen compenseren, is geen reden voor een ander oordeel. Verweerder heeft namelijk niet betoogd dat deze bankgarantie de onzekerheid van het behalen van de target van € 4.000.000 wegnam. Dit was ook niet zo, want eiseres heeft er ter zitting op gewezen dat de bankgarantie gelet op de hoogte daarvan hooguit voldoende was om enkele kwartalen te lage afname mee op te vangen, terwijl de afspraak over drie jaren liep.

28. Kenmerkend voor een doorlopende dienst is bovendien dat er geen welomschreven eindresultaat is overeengekomen. Hierbij kan gedacht worden aan abonnementen op leveringen en diensten, verhuur van roerende en onroerende zaken en het ter beschikking stellen van personeel. In dit geval is sprake van een welomschreven eindresultaat, namelijk het behalen van de target van € 4.000.000. Het feit dat een eenmalige prestatie een aanzienlijke tijd kan vergen doet daar niet aan af. Dit volgt ook uit het besluit van 29 augustus 2006, CPP2006/1796M.

29. De conclusie uit het voorgaande is dat de naheffingsaanslagen over 2016 en over het eerste kwartaal van 2017 ten onrechte zijn opgelegd, omdat geen sprake is van een doorlopende dienst. De beroepen zijn dus gegrond. De uitspraken op bezwaar zullen worden vernietigd, met uitzondering van het deel daarvan waarin de boete over 2016 is vernietigd omdat die vernietiging gehandhaafd blijft. De naheffingsaanslagen zullen ook worden vernietigd, inclusief de beschikking belastingrente over 2016.

30. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiseres genoemde proceskosten, te weten reiskosten, wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 30,32. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. De kosten voor de bezwaarfase komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat hierom niet is verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan.