Rechtbank Gelderland, 02-04-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2191, AWB - 19 _ 6463

1. Op 24 december 2016 is het [het Fonds] ( [het Fonds] ) opgericht. De participanten van [het Fonds] zijn eiseres, de heer [naam echtgenoot] (de echtgenoot) en hun meerderjarige dochter mevrouw [naam dochter] (de dochter). Eiseres en haar echtgenoot zijn gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.

2. Bij oprichting van [het Fonds] hielden eiseres en haar echtgenoot 98% van de participaties en de dochter de overige 2%. Er is een bedrag van € 500.000 opgevraagd en gestort in [het Fonds] . In de overeenkomst is opgenomen dat iedere participant is gerechtigd de bewijzen van deelgerechtigheid over te dragen.

3. Bij brief van 21 februari 2017 is bij verweerder een verzoek ingediend [het Fonds] een fiscaal nummer toe te kennen en als belastingplichtig voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) aan te merken. Dit is door verweerder geweigerd.

4. Op 11 november 2017 is door eiseres en haar echtgenoot een schenking gedaan aan de dochter van € 40.000 (door middel van een bankoverboeking). Deze schenking is door de dochter aangewend ter verwerving van 8% van de participaties in [het Fonds] . Na deze verwerving houdt de dochter 10% van de participaties in [het Fonds] en eiseres en haar echtgenoot 90%.

5. In een brief van 19 december 2017 is nogmaals een verzoek gedaan om [het Fonds] in ieder geval vanaf 11 november 2017 aan te merken als belastingplichtig voor de Vpb. Dat verzoek is gehonoreerd.

6. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of in het jaar 2017 bij eiseres sprake is van een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Hierbij dient de vraag te worden beantwoord of [het Fonds] met ingang van 1 januari 2017 (toen de verhouding nog

98%-2% was) kan worden aangemerkt als een fonds voor gemene rekening (open fonds) dat belastingplichtig is voor de Vpb. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of de box 3 heffing voor eiseres een individuele buitensporige last vormt. Ook is in geschil of verweerder een dwangsom verschuldigd is.

7. Volgens de staatssecretaris van Financiën¹ is sprake van een open fonds voor gemene rekening als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

“(…).a. Er moet sprake zijn van een fonds (in beginsel een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid).

b. Het doel moet zijn het verkrijgen van voordelen voor de deelgerechtigden.

c. Het moet voor gemene rekening zijn. Dit brengt een collectiviteit tot uitdrukking, dat wil zeggen dat er minimaal twee participanten zijn, die gelden of andere activa bijeenbrengen.

d. Het bezit van het vermogen is gericht op het verkrijgen van rendementen, via beleggen of het anderszins aanwenden van gelden.

e. Bewijzen van deelgerechtigdheid zijn verhandelbaar; voor de vervreemding (van het bewijs) is niet de toestemming vereist van alle deelgerechtigden. Als uitsluitend aan het fonds zelf kan worden vervreemd, of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie, is geen sprake van verhandelbaarheid.(…)”.

8. In het document “Beoordeling open FGR” van december 2016 (gedeeltelijk openbaar gemaakt op 26 juli 2017²) en in de toelichting bij vraag 4 van het formulier ‘Aanmelding Fonds voor gemene rekening’³ van verweerder is het volgende opgemerkt:

“Van ‘gemene rekening’ is geen sprake als een (overheersende) participant de overige participanten erbij heeft gezocht om naar de vorm sprake te doen zijn van ‘voor gemene rekening’. Wij erkennen het aangemelde fonds dan niet als een open fonds voor gemene rekening.

9. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat bij een verhouding van

10. In voornoemd document “Beoordeling open FGR” wordt hetgeen in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt over het open fonds als volgt weergegeven:

“(…).

-

deze veelal wordt ingesteld door een financiële instelling die als beheerder gaat optreden;

-

beheer en bewaring van fondsvermogen meestal elk afzonderlijk toevertrouwd zijn aan een NV of vof en

-

deelgerechtigden elkaar in de regel niet kennen.

Het is dus vooral een weging van het geheel van feiten en omstandigheden die de doorslag moeten geven, (…).”

11. Vooropgesteld dient te worden dat in de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb, geen concrete invulling wordt gegeven aan het begrip ‘gemene rekening’. Wel is opgemerkt dat het geheel van feiten en omstandigheden doorslaggevend is.

12. Verweerder lijkt de eis dat de tweede participant in een open fonds voor gemene rekening ten minste een belang van 10% moet hebben, aansluiting te hebben gezocht bij de uitleg van het begrip ‘collectief beleggen’ zoals dat geldt bij de vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI).⁴ Daar is het beleid dat bij een verhouding van 90%-10% nog wordt geacht te zijn voldaan aan de collectiviteitseis.⁵

13. De collectiviteitseis die geldt bij een VBI vloeit voort uit de definitie van ‘beleggingsinstelling’ in de Wet financieel toezicht (Wft)⁶. Verweerder heeft echter niets aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dan wel afgeleid, dat een open fonds dat wordt opgericht binnen een familiekring als beleggingsinstelling in de zin van de Wft moet worden aangemerkt. Ook heeft verweerder niet inzichtelijk gemaakt of en in hoeverre de gestelde voorwaarden voor een open fonds voortvloeien uit artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb. De stelling dat het erop lijkt dat de deelname van 2% van de dochter alleen maar is toegevoegd om te voldoen aan de collectiviteitseis is hiertoe niet voldoende.

14. Ook helpt het verweerder niet dat in de op 26 juli 2017 openbaar gemaakte stukken een groot aantal passages zijn weggelakt en het document “FGR twijfelgevallen” in zijn geheel niet openbaar gemaakt is. Uiteraard staat het verweerder vrij om het belang van controlestrategie zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarmaking bij een Wob-verzoek maar hierdoor wordt het niet inzichtelijk welke afwegingen – lees: welke weging van feiten en omstandigheden – verweerder maakt bij de beoordeling van een open fonds.

15. Gelet op het vorenstaande kan [het Fonds] naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 1 januari 2017 worden aangemerkt als een open fonds in de zin van artikel 2 van de Wet Vpb dat belastingplichtig is voor de Vpb. Er is immers sprake van het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden en de bewijzen van deelgerechtigdheid zijn vrij verhandelbaar. Zoals hierboven is overwogen, is er geen aanleiding aan te sluiten bij de collectiviteitseis bij een VBI. Dat in het geval van eiseres sprake is van een schijnconstructie met als enige doel aan de box 3 heffing te ontkomen – zoals verweerder kennelijk lijkt te stellen – is onvoldoende onderbouwd gelet op de daarvoor geldende vereisten (de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de (rechts)handeling is verijdeling van de belastingheffing en de gekozen wijze van belastingverijdeling is strijdig met doel en strekking van de wet).

16. Het gelijk is aan eiseres zodat het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen conform haar primaire standpunt moet worden verminderd tot € 35.543.

17. Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank niet toe aan de vragen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel en de buitensporige last.

18. Op 15 februari 2019 heeft eiseres in verband met het uitblijven van een uitspraak op bezwaar een dwangsomformulier verzonden aan verweerder. Verweerder heeft vervolgens op 26 februari 2019 uitspraak op bezwaar gedaan. Verweerder heeft hierbij aangegeven dat – gelet op de termijn van twee weken waarbinnen hij uitspraak moet doen – niet meer mogelijk zou zijn een hoorgesprek te houden. Het verzoek om toekenning van een dwangsom wegens niet-tijdig beslissen is in een brief van 27 februari 2019 afgewezen.

19. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden. Eiseres heeft verzocht om in de bezwaarfase te worden gehoord maar verweerder is hieraan voorbij gegaan. De rechtbank ziet echter aanleiding om dit gebrek te passeren op grond van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht. Er bestaat overeenstemming over de feiten, eiseres is door de gang van zaken niet benadeeld en het gebrek is hersteld doordat eiseres haar bezwaren in beroep voldoende schriftelijk en mondeling heeft kunnen uiteenzetten.

20. Voor het alsnog toekennen van een dwangsom ziet de rechtbank geen aanleiding. Van een situatie zoals aan de orde in de uitspraak van deze rechtbank van 16 augustus 2019⁷

21. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar. De rechtbank vermindert het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen tot € 35.543. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking belastingrente aangevoerd. De rechtbank zal de in rekening gebrachte belastingrente verminderen overeenkomstig de vermindering van de aanslag.

22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.311 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.