Rechtbank Gelderland, 11-08-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4033, AWB - 19 _ 548

1. Eiseres is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. [bedrijf A] N.V. (de NV) is een onderdeel van de fiscale eenheid.

2. De NV heeft een mantelovereenkomst gesloten met [bedrijf B] B.V. ( [bedrijf B] ) voor de levering van een IT-platform en bijbehorende diensten. [bedrijf B] bleek niet in staat de verplichtingen uit de mantelovereenkomst na te komen. Om een einde te maken aan de geschillen over de nakoming van de verplichtingen uit de mantelovereenkomst, hebben de NV en [bedrijf B] op 28 juni 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is de mantelovereenkomst ontbonden en diende [bedrijf B] een bedrag te betalen aan de NV van € 6.900.000 inclusief omzetbelasting. In de vaststellingsovereenkomst is hierover het volgende opgenomen:

3. Met datum 28 juni 2016 heeft [bedrijf B] een factuur uitgereikt aan de NV ter attentie van de crediteurenadministratie. Op de factuur is onder meer het volgende vermeld:

4. Op 3 oktober 2016 is verweerder een onderzoek gestart bij eiseres. Verweerder heeft de aanvaardbaarheid onderzocht van de fiscale afhandeling van de omzetbelasting in verband met de vaststellingsovereenkomst. Van het onderzoek is een controlerapport opgemaakt. In het rapport neemt verweerder het standpunt in dat het bedrag van € 2.500.000 een met omzetbelasting belaste vergoeding is en dat eiseres de omzetbelasting had moeten voldoen. Subsidiair neemt verweerder het standpunt in dat eiseres de omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968 ) is verschuldigd. Naar aanleiding van het onderzoek heeft verweerder de naheffingsaanslag opgelegd.

5. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen de naheffingsaanslag ongegrond verklaard. In de motivering van de uitspraak op bezwaar neemt verweerder het standpunt in dat het bedrag van € 2.500.000 een onbelaste schadevergoeding is, maar dat eiseres op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968 de omzetbelasting toch is verschuldigd.

6. In geschil is of verweerder op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968 bij eiseres de omzetbelasting kan naheffen, die betrekking heeft op de schadevergoeding van 2,5 miljoen euro (de schadevergoeding) en die is vermeld op de door [bedrijf B] uitgereikte factuur. Voor zover op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968 naheffing bij eiseres mogelijk is, is in geschil of het beleid van de Belastingdienst belet om bij eiseres na te heffen.

7. Ook is in geschil of verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld en daarom een integrale proceskostenvergoeding is verschuldigd.

8. Ten slotte verzoekt eiseres om een vergoeding van invorderingsrente op grond van artikel 28c van de Invorderingswet 1990 (IW).

9. De rechtbank heeft in de beslissing van 16 september 2019 bepaald dat de beperkte kennisneming van de in die beslissing vermelde stukken gerechtvaardigd is. Het gaat om de brief van 16 september 2016 afkomstig van de belastingadviseur van [bedrijf B] , de brief van 16 maart 2017 van de advocaat van [bedrijf B] en de brief van 31 juli 2017 van de Belastingdienst/Grote ondernemingen, kantoor Groningen (de geheimhoudingsstukken). Omdat eiseres reeds voorafgaand aan de beslissing heeft ingestemd met een beperkte kennisneming van de geheimhoudingsstukken, gaat de rechtbank ervan uit dat de rechtbank mede op grondslag van de geheimhoudingsstukken uitspraak kan doen.

10. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de schadevergoeding niet is betaald in ruil voor een door eiseres aan [bedrijf B] te leveren prestatie en de schadevergoeding dus niet aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. Omdat niet is gebleken dat partijen hierbij van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, zal de rechtbank ook daarvan uitgaan.

11. Op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968 is hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die op de factuur vermelde belasting verschuldigd.

12. Artikel 37 van de Wet OB 1968 is gebaseerd op artikel 203 van de btw-richtlijn, op grond waarvan de btw is verschuldigd door eenieder die deze belasting op een factuur vermeldt. Artikel 203 van de btw-richtlijn heeft als doel om het gevaar voor het verlies van belastinginkomsten uit te schakelen als gevolg van de omstandigheid dat een factuur is uitgereikt waar ten onrechte omzetbelasting op is vermeld en de ontvanger van de factuur deze omzetbelasting in aftrek zou kunnen brengen.¹ Artikel 37 van de Wet OB 1968 moet in overeenstemming met artikel 203 van de btw-richtlijn worden uitgelegd.

13. Op grond van de tekst van artikel 203 van de btw-richtlijn is de belasting verschuldigd door degene die de belasting op de factuur vermeldt, dus de opsteller van de factuur. Ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie over artikel 203 van de btw-richtlijn, moet worden opgemaakt dat de opsteller van de factuur degene is die de belasting op grond van artikel 203 van de btw-richtlijn is verschuldigd.²

14. In de onderhavige zaak staat vast dat niet eiseres, maar [bedrijf B] de factuur heeft opgesteld. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat eiseres toch als de opsteller van de factuur moet worden beschouwd.

15. Verweerder stelt in dit verband dat het uitreiken van de factuur voortvloeit uit de afspraken die zijn gemaakt in de vaststellingsovereenkomst en dat is overeengekomen dat de schadevergoeding inclusief omzetbelasting is. Volgens verweerder heeft eiseres ingestemd met het uitreiken van de factuur door [bedrijf B] , omdat eiseres de factuur en de betaling in ontvangst heeft genomen en de factuur is verwerkt in de administratie van eiseres. Ook heeft eiseres de gelegenheid gehad om de factuur te controleren en bezwaar te maken tegen de uitreiking van de factuur, maar heeft zij dit niet gedaan. Verweerder verwijst verder naar de geheimhoudingsstukken, waaruit de instemming van eiseres met de factuur van [bedrijf B] zou blijken. Gelet op deze omstandigheden is verweerder van mening dat sprake is van self-billing zoals bedoeld in artikel 224 van de btw-richtlijn en het Besluit Administratieve-, facturerings- en andere verplichtingen. Verweerder wijst in dat verband ook op het arrest Langhorst van het Hof van Justitie.³

16. Eiseres stelt dat in de vaststellingsovereenkomst niets is vermeld over het uitreiken van de factuur voor de schadevergoeding. Zij heeft de term ‘inclusief omzetbelasting’ zo bedoeld dat de schadevergoeding de schade van eiseres omvat inclusief de niet-aftrekbare omzetbelasting. Ook stelt eiseres dat zij niet wist dat [bedrijf B] een factuur voor de schadevergoeding zou uitreiken. Er was ook niet afgesproken dat een factuur zou worden uitgereikt en het was voor eiseres ook niet nodig dat een factuur zou worden uitgereikt. Eisers betoogt dat zij dus niet heeft ingestemd met het uitreiken van de factuur door [bedrijf B] en dat zij daarom geen reden had om bezwaar te maken tegen de factuur. Zij voert ook aan dat zij de factuur niet in haar financiële administratie heeft verwerkt.

17. De rechtbank verwerpt het standpunt van verweerder dat eiseres toch als de opsteller van de factuur moet worden beschouwd en licht dit als volgt toe.

18. Tussen partijen is niet in geschil dat de schadevergoeding niet is betaald in ruil voor een door eiseres aan [bedrijf B] te verrichten prestatie. Met betrekking tot de schadevergoeding is eiseres dus niet als belastingplichtige aan te merken. Omdat geen sprake is van een handeling die binnen de reikwijdte van de omzetbelasting valt, heeft eiseres dus ook niet de verplichting om een factuur uit te reiken.

19. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres toch wilde dat voor de schadevergoeding een factuur zou worden uitgereikt en dat eiseres het opmaken van een dergelijke factuur zou hebben gedelegeerd aan [bedrijf B] . In de vaststellingsovereenkomst is geen bepaling opgenomen over het uitreiken van een factuur. In de vermelding dat de schadevergoeding inclusief omzetbelasting is, kan geen afspraak over het uitreiken van een factuur worden gelezen. Ook heeft eiseres onweersproken gesteld dat de term ‘inclusief omzetbelasting’ ziet op het feit dat zij de omzetbelasting niet in aftrek kan brengen en de schadevergoeding dus inclusief de voor haar niet aftrekbare omzetbelasting is. In de mantelovereenkomst is weliswaar opgenomen dat de NV de verplichting heeft om de door de NV te betalen bedragen binnen dertig dagen na ontvangst van de factuur te betalen en dat zij binnen de betalingstermijn bezwaar kan maken tegen de inhoud van een factuur. Maar de schadevergoeding ziet op een bedrag dat [bedrijf B] verplicht is te betalen aan de NV en voor het uitreiken van facturen daarvoor zijn geen regels opgenomen in de mantelovereenkomst of in de vaststellingsovereenkomst. Uit de loutere ontvangst van de factuur en de betaling van het betreffende bedrag kan ook niet worden afgeleid dat eiseres wilde dat [bedrijf B] ter zake van de schadevergoeding een factuur zou uitreiken en dat zij dit aan [bedrijf B] heeft gedelegeerd. Tegenover de betwisting door eiseres heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de factuur is opgenomen in de administratie van eiseres.

20. Uit de geheimhoudingsstukken kan worden opgemaakt dat eiseres niet heeft verzocht om uitreiking van een factuur voor de schadevergoeding en dat [bedrijf B] op eigen initiatief hiervoor een factuur heeft uitgereikt. Eiseres heeft dit ook steeds gesteld en verweerder heeft dit ook niet weersproken. Er kan daarom geen belang worden toegekend aan het feit dat eiseres zich niet heeft verzet tegen de uitreiking van de factuur door [bedrijf B] , waarbij zij verder ook geen belang had. De rechtbank leest in de geheimhoudingsstukken ook geen bewijs voor een voorafgaande instemming door eiseres met de factuur van [bedrijf B] en de daarin opgenomen btw-behandeling van de schadevergoeding. In de brieven staan alleen meningen en stellingen van anderen dan eiseres vermeld over de gang van zaken. Die anderen hadden een aan eiseres tegengesteld belang. Bovendien blijkt eruit dat ook die anderen bevestigd hebben dat geen afspraken zijn gemaakt over de administratieve afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst. Uit de brieven blijkt niet dat [bedrijf B] en eiseres hebben afgesproken dat [bedrijf B] als afnemer een factuur zou opstellen voor eiseres.

21. Het beroep van verweerder op de uitleg van artikel 224 van de btw-richtlijn slaagt niet, omdat geen sprake is van een belastbare handeling, zodat 224 van de btw-richtlijn toepassing mist. Ook als dit anders zou zijn, is niet voldaan aan de voor self-billing geldende voorwaarden, omdat, gezien het voorgaande, niet aannemelijk is dat partijen self-billing vooraf zijn overeengekomen.

22. Het beroep van verweerder op het arrest Langhorst wijst de rechtbank ook af. De feiten in de zaak van eiseres wijken namelijk af van de feiten die zich voordeden in de zaak van het arrest Langhorst. Met betrekking tot de schadevergoeding is geen sprake van een belastingplichtige die goederen levert en diensten verricht en een ontvanger van goederen of diensten, omdat de schadevergoeding niet aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. Ook is geen sprake van een situatie waarbij het opstellen van een factuur als het ware is gedelegeerd aan de afnemer en de factuur met de instemming van de belastingplichtige opgesteld. [bedrijf B] heeft de factuur nu juist op eigen initiatief uitgereikt en niet op verzoek van eiseres. Daarnaast was een gelijkluidende versie van artikel 224 van de btw-richtlijn opgenomen in het gewijzigde artikel 22 van de Zesde richtlijn. Het gewijzigde artikel 22 van de Zesde richtlijn is met de richtlijn van 20 december 2001⁴ in de Zesde richtlijn opgenomen, dus na het arrest Langhorst. Met de invoering van deze bepaling is er een andere juridische context ontstaan dan ten tijde van het arrest Langhorst. Na inwerkingtreding van de richtlijn van 20 december 2001 geldt de nadrukkelijk voorwaarde dat de belastingplichtige en de afnemer vooraf moeten overeenkomen dat de afnemer een factuur uitreikt. Zoals hiervoor is overwogen is dit bij de door [bedrijf B] uitgereikte factuur niet het geval.

23. Gelet op het voorgaande is eiseres niet de opsteller van de factuur en kan zij ook niet als de opsteller van de factuur worden beschouwd. Zij is dus niet op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968 de omzetbelasting verschuldigd die betrekking heeft op de schadevergoeding en die is vermeld op de door [bedrijf B] uitgereikte factuur.

24. Het beroep van verweerder op het besluit van 6 december 2014, nr. BLKB 2014-704M⁵ leidt niet tot een ander oordeel. Een beleidsbesluit kan er niet toe leiden dat in afwijking van de wettelijke regeling bij een ander dan de opsteller van de factuur op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968 kan worden nageheven, of dat een ander in afwijking van de wettelijke regeling als opsteller van de factuur moet worden beschouwd.⁶ Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat de Belastingdienst niet meer bij [bedrijf B] kan naheffen, omdat niet meer kan worden teruggekomen op eerder ingenomen standpunten.

25. Verweerder heeft dus ten onrechte bij eiseres nageheven. De naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente zullen worden vernietigd.

26. Eiseres verzoekt om een vergoeding van de integrale proceskosten omdat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Eiseres voert hiervoor aan dat verweerder enkele essentiële stukken niet ter inzage heeft verstrekt en passages uit deze stukken uit het conceptcontrolerapport zijn verwijderd. Ook voert eiseres aan dat verweerder ten onrechte bij eiseres heeft nageheven, terwijl duidelijk was dat eiseres te goeder trouw was en op grond van het beleid bij [bedrijf B] moest worden nageheven. Eiseres voert ook nog aan dat verweerder in het controlerapport niet is ingegaan op de argumenten van eiseres, dat het door verweerder opgemaakte verslag van het hoorgesprek de lading niet dekte, dat de uitspraak op bezwaar niet naar de gemachtigde is verstuurd, dat in de uitspraak op bezwaar een foutieve rechtsmiddelenverwijzing is opgenomen en dat de beslistermijn voor het doen van een uitspraak vier maal is verlengd.

27. Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken.

28. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht is plaats als verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld of verweerder het verwijt kan worden gemaakt dat hij de naheffingsaanslag heeft opgelegd en gehandhaafd, terwijl op dat moment duidelijk was dat de naheffingsaanslag in de beroepsprocedure geen stand zou kunnen houden.⁷

29. De rechtbank wijst het verzoek om vergoeding van de integrale proceskosten af. Uit de beslissing van 16 september 2019 volgt dat beperkte kennisneming van de drie documenten is gerechtvaardigd. Van onzorgvuldig handelen door verweerder vanwege het niet verstrekken van de geheimhoudingsstukken, of uit het controlerapport weghalen of weglaten van passages uit de geheimhoudingstukken, is daarom geen sprake. Alhoewel het standpunt van verweerder dat bij eiseres kan worden nageheven door de rechtbank onjuist is bevonden, kan niet worden gezegd dat verweerder zijn standpunt tegen beter weten in heeft ingenomen. Ook het beleid van de Staatssecretaris van Financiën leidt niet op voorhand tot de conclusie dat niet bij eiseres kan worden nageheven. Het beleid geeft de inspecteur een keuzemogelijkheid om na te heffen bij de opsteller of de afnemer. Tussen partijen is nu juist in geschil of eiseres als opsteller van de factuur kan worden aangemerkt. Met betrekking tot de verlenging van de beslistermijn stelt de rechtbank vast dat eiseres op verzoek van verweerder expliciet heeft ingestemd met uitstel van de beslistermijn. Verweerder kan in dat opzicht geen onzorgvuldigheid worden verweten. De andere door eiseres aangedragen omstandigheden leiden ook niet tot het oordeel dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.

30. Voor wat betreft de proceskostenvergoeding geldt nog wel het volgende. De rechtbank heeft het verzoek van eiseres om schriftelijk te repliceren afgewezen. Eiseres heeft daarom op 13 augustus 2019 een nader stuk ingediend. In verband met de maatregelen rondom het coronavirus is met toestemming van partijen een zitting achterwege gebleven. Gelet op deze gang van zaken is sprake van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Daarom zal de rechtbank toch 0,5 punt toekennen voor het indienen van het nader stuk van 13 augustus 2019 door eiseres.

31. Het verzoek van eiseres om vergoeding van invorderingsrente op grond van artikel 28c van de IW kan geen onderdeel uitmaken van het voorgelegde geschil. De rechtbank is hiervoor niet bevoegd. Als onherroepelijk vaststaat dat de geheven belasting moet worden terugbetaald, is de ontvanger van de Belastingdienst bij uitsluiting bevoegd om bij voor bezwaar vatbare beschikking vast te stellen of invorderingsrente op de voet van artikel 28c van de IW wordt vergoed. Pas na het nemen van die beschikking kan een geschil over de invorderingsrente aan de belastingrechter worden voorgelegd.⁸

32. Het beroep zal gegrond worden verklaard.

33. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.309,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een nader stuk, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

34. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.