Rechtbank Gelderland, 01-10-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:5250, AWB - 18 _ 2347

1. De heer [persoon C] sr. heeft in 1948 [bedrijf D] BV ( [bedrijf D] ) opgericht. Het bedrijf is destijds begonnen als bouw- en aannemersbedrijf. In 1998 zijn deze activiteiten verkocht.

2. In de jaren 1972 tot 2007 heeft [bedrijf D] meerdere bouwmarkten geëxploiteerd.

3. In 1983 is de v.o.f. die de heren [persoon C] sr. en [persoon A2] (eisers vader) dreven ingebracht in [bedrijf D] . Bij de inbreng verkregen de heren [persoon C] sr. en [persoon A2] ieder 50% van de aandelen [bedrijf D] .

4. [bedrijf D] is 100% aandeelhouder van de [bedrijf F] BV, 100% aandeelhouder van [bedrijf G] BV en 50% aandeelhouder van [persoon H] BV, alle vennootschappen gezamenlijk hierna te noemen: het concern.

5. Het concern heeft verschillende onroerende zaken in eigendom. De onroerende zaken betreffen zowel winkels, woningen, bedrijfsruimtes als garageboxen.

6. Op 30 december 2002 zijn de aandelen [bedrijf D] gecertificeerd. De aandelen zijn onderverdeeld in 260 gewone aandelen en 320 preferente aandelen.

7. Bij het overlijden van de heer [persoon C] sr. is het vruchtgebruik van zijn 50% van de (certificaten van) aandelen naar de heer [persoon A2] vererfd. Eiser en de broer en zus van eiser hebben ieder 16,67% van het bloot eigendom van de (certificaten van) aandelen geërfd.

8. In het kader van de bedrijfsopvolging wenst de heer [persoon A2] de 50% van de (certificaten van) gewone aandelen die hij in bezit heeft te schenken aan eiser en de broer en zus van eiser.

9. Tussen [bedrijf D] en verweerder is meermalen overleg geweest over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) als bedoeld in Hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 (SW) en over de waardering van de aandelen [bedrijf D] .

10. De heer [persoon A2] heeft op 24 december 2015 twee (certificaten van) gewone aandelen en op 31 december 2015 een bedrag van € 1.500 geschonken aan eiser.

11. Bij de aangifte schenkbelasting heeft eiser het verzoek gedaan om de BOR toe te passen op de schenking van de aandelen.

12. Bij brief van 4 november 2016 heeft verweerder aangegeven dat hij het verzoek om de BOR toe te passen niet zal honoreren. Volgens verweerder drijft [bedrijf D] geen onderneming.

13. Met dagtekening 6 december 2016 heeft verweerder de aanslag schenkbelasting opgelegd. Verweerder heeft de hoogte van de aanslag als volgt berekend:

14. De aanslag is verzonden naar het oude adres van eiser. Verweerder heeft de aanslag op 17 februari 2017 naar het juiste adres van eiser verzonden.

15. Eiser heeft op 9 maart 2017 bezwaar gemaakt tegen de aanslag schenkbelasting.

16. Bij uitspraak op bezwaar van 27 maart 2018 is bezwaar gegrond verklaard. De aanslag is verlaagd met € 887 in verband met verrekening van overdrachtsbelasting op grond van artikel 24, tweede lid, van de SW.

17. In geschil is het antwoord op de vraag of eiser in aanmerking komt voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling van artikel 35b van de SW. Meer specifiek is in geschil of [bedrijf D] een materiële onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001.

18. Eiser neemt het standpunt in dat er zowel sprake is van een zogenoemde ‘arbeid-plus’ als een ‘rendement-plus. Eiser voert aan dat zowel hij als zijn vader, de heer [persoon A2] , voltijds activiteiten verrichten voor [bedrijf D] . Eiser stelt dat [bedrijf D] hierdoor beschikt over specifieke kennis en deskundigheid van beide heren en dat [bedrijf D] gebruik maakt van het opgebouwde netwerk van beiden. Er is sprake van een continu proces van aankopen, verbeteren, ontwikkelen en beheren van panden, alsmede het zoeken en behouden van tevreden huurders. Alle verbouwingen, renovaties en (her)ontwikkelingen gebeuren in eigen beheer. Eiser stelt dat in de periode 2010-2015 acht projecten zijn (her)ontwikkeld. Aan de hand van de panden aan de [adres 1] te [plaats 1] en de [adres 2] te [plaats 2] , geeft eiser een beschrijving van hoe de projectontwikkeling er uit ziet. Het pand aan de [adres 1] is gekocht en er zijn plannen gemaakt om het geschikter te maken voor de markt, waaronder het verplaatsen van de ingang. Via koude acquisitie is er een huurder gevonden. In samenspraak met de huurder is het pand verbouwd, onder regie van [bedrijf D] (eiser en zijn vader). Met betrekking tot het pand aan de [adres 2] had de huurder aangegeven behoefte te hebben aan een grotere oppervlakte. [bedrijf D] is vervolgens in gesprek gegaan met deze huurder. Er is afgesproken dat het pand met 300 m2 zou worden uitgebreid, dat [bedrijf D] de uitbreiding zou financieren en dat het lopende huurcontract verlengd zou worden. Eiser heeft aangegeven dat [bedrijf D] ook bij deze verbouwing de regie had. Ten slotte wijst eiser op de rendementen. Door het financieren met vreemd vermogen ontstaat een hefboomeffect waardoor een zo hoog mogelijk rendement wordt behaald. Eiser wijst erop dat de door [bedrijf D] behaalde directe rendementen in de jaren 2010-2016 substantieel en structureel hoger zijn dan de directe rendementen uit de IPD vastgoedindex. Volgens hem zijn de rendementen circa 2 tot 5 procentpunt hoger dan gemiddeld.

19. Volgens verweerder vormt de omvang van de vastgoedportefeuille geen aanwijzing voor het antwoord op de vraag of sprake is van ondernemen of beleggen. Het aanmanen van nalatige huurders, opstellen van huurovereenkomsten, beoordelen van onderhoud, inzetten van aannemers, onderhouden van contacten met aannemers, architecten en gemeenten, adverteren via diverse media, innen van huren, voorkomen van leegstand en in goede staat houden van de portefeuille komt op het pad van iedere eigenaar. Ook het zorgen voor de kwaliteit van de portefeuille hoort daarbij. Met het uitvoeren van deze taken kwalificeert [bedrijf D] dan ook niet als een onderneming. Volgens verweerder geven ook het inzetten van gekwalificeerd personeel en de mate van financiering met vreemd vermogen geen uitsluitsel voor het antwoord op de vraag of sprake is van ondernemen of beleggen. Met betrekking tot het pand aan de [adres 1] te [plaats 1] stelt verweerder dat geen sprake is van projectontwikkeling. Omdat het pand geen wijziging van de bestemming heeft ondergaan en de aanpassingen in overleg met de huurder hebben plaatsgevonden, gaan deze werkzaamheden de werkzaamheden van een belegger niet te boven. Ook met betrekking tot het pand aan de [adres 2] te [plaats 2] is verweerder van mening dat geen sprake is van projectontwikkeling. Wanneer een zittende huurder een verandering van het gehuurde pand wenst, is dat een omstandigheid waarmee iedere vastgoedbelegger geconfronteerd kan worden. Een vastgoedbelegger wil zijn kasstroom uit het pand behouden en zal daar ook binnen de grenzen der redelijkheid in mee gaan. Als al sprake zou zijn van projectontwikkeling, dan leidt de verbouwing van de twee panden tot resultaat uit overige werkzaamheden en niet tot winst uit onderneming. Indien de rechtbank van oordeel is dat wel sprake is van winst uit onderneming, worden volgens verweerder deze activiteiten nog geen vijf jaren uitgeoefend. Verweerder stelt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeid die het concern heeft verricht meer bedraagt dan de arbeid die bij normaal vermogensbeheer hoort. Volgens verweerder bouwt iedere exploitant van vastgoed kennis en een netwerk op en maakt dat niet dat het concern daarom een onderneming drijft. Eiser heeft volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van meer arbeid dan die van de standaard belegger. Volgens verweerder heeft eiser bij de berekening van het rendement ten onrechte geen rekening gehouden met de loonkosten en de overige bedrijfskosten (waaronder autokosten, verkoopkosten en kantoorkosten). Indien met die kosten rekening zou worden gehouden zou het rendement volgens verweerder 6,13% bedragen. Volgens verweerder bedraagt het gemiddelde rendement in die periode op grond van de IPD-index 6,35%. Er is volgens hem dan ook geen sprake van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

20. De rechtbank overweegt dat de aanslag schenkbelasting van 6 december 2016 niet naar het juiste adres van eiser is verzonden. De aanslag is daardoor niet op de juiste wijze bekendgemaakt. Verweerder heeft dit hersteld door de aanslag per brief met dagtekening 17 februari 2017 alsnog naar het juiste adres van eiser te verzenden. Naar het oordeel van de rechtbank is de aanslag met deze toezending op 17 februari 2017 op de juiste wijze bekendgemaakt. Op grond van artikel 22j van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, in verbinding met artikel 6:8 van de Awb vangt de bezwaartermijn van zes weken dan aan op de dag na deze bekendmaking. Eiser heeft daarom op 9 maart 2017 tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag schenkbelasting.

21. Op grond van artikel 35b, eerste lid, van de SW wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend ter zake van (een deel van) de verschuldigde erfbelasting indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in artikel 35b, vijfde lid, van de SW.

22. In artikel 35c van de SW is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

23. De rechtbank stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een materiële onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. De rechtbank merkt op dat arbeid in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.¹

24. De rechtbank overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat eiser, die zich beroept op toepassing van de BOR, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de BOR van toepassing is.

25. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat [bedrijf D] een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft op zichzelf nog niet meebrengt dat sprake is van een materiële onderneming. Dat een portefeuille van een dergelijke omvang veel tijd vergt, maakt nog niet dat de aard van de werkzaamheden ook uitgaat boven die passend bij een normaal actief vermogensbeheer. Activiteiten als het plannen en uitvoeren van het jaarlijks onderhoud, het oplossen van storingen bij huurders, het verzenden van facturen, het innen van de huren, het verzorgen van de administratie, het actief zoeken naar huurders en het contact opnemen met huurders bij betalingsachterstanden zijn naar het oordeel van de rechtbank gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Ook de omstandigheid dat [bedrijf D] de laatste jaren verschillende panden heeft aan- en verkocht en dat eiser en zijn vader specifieke kennis en deskundigheid hebben leidt niet per definitie tot ondernemerschap.

26. Eiser heeft verder nog gesteld dat er sprake is van projectontwikkelingsactiviteiten van [bedrijf D] , waardoor volgens hem sprake is van een materiële onderneming. De rechtbank merkt op dat onder projectontwikkeling wordt verstaan het creëren van (in feite) nieuw vastgoed. Hiervan is bij de panden aan de [adres 1] te [plaats 1] en de [adres 2] te [plaats 2] geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de werkzaamheden die [bedrijf D] hieraan heeft verricht weliswaar omvangrijk, maar betreffen het met name ten aanzien van de [adres 2] grotendeels aanpassingen aan het vastgoed op wens van de huurder, teneinde deze huurder te kunnen behouden. Er is dan ook geen sprake van herontwikkeling van vastgoed of het creëren van nieuw vastgoed, maar van het up-to-date houden van het bestaande vastgoed. Voor het pand aan de [adres 1] heeft te gelden dat hier wel plannen zijn gemaakt om het pand geschikter te maken voor de markt alvorens een huurder was gevonden. Echter te beoordelen naar het toetsmoment, de schenking in 2015, zijn de ontwikkelingen met betrekking tot dit pand te incidenteel om te kunnen oordelen dat sprake is van projectontwikkeling bij [bedrijf D] . Eiser heeft ook niet gesteld dat de projectontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien een onderneming in materiële zin vormen.² Eiser betoogt juist dat [bedrijf D] met haar gehele vermogen een materiële onderneming drijft vanwege de samenhang tussen de verhuuractiviteiten en de ontwikkelingsactiviteiten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet in overeenstemming met het hiervoor bedoelde arrest van 10 maart 2017.

27. De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van [bedrijf D] ertoe leiden dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag.

28. Met betrekking tot de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis stelt de rechtbank voorop dat het moet gaan om het nagestreefde rendement en niet om het gerealiseerde rendement, zij het dat het gerealiseerde rendement licht kan werpen op de aard en de omvang van het nagestreefde rendement en de vraag of de verrichte werkzaamheden erop zijn gericht dit te behalen.

29. Tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de zogenaamde ‘rendement-plus-eis’ is voldaan. De rendementen zijn bovendien enkel van belang indien sprake is van meerarbeid en daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

30. Gelet op dit alles, in onderlinge samenhang, moet in deze specifieke situatie geconcludeerd worden dat [bedrijf D] op 24 december 2015 geen materiële onderneming dreef. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

31. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.