Rechtbank Gelderland, 08-09-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4798, AWB - 19 _ 4773

1. Eiser is bestuurder van [X B.V.] , opgericht op 21 juli 2015. Enig aandeelhouder van [X B.V.] is [Y B.V.] , waarvan [A Limited] , gevestigd in [plaats] , op haar beurt enig aandeelhouder is. De bestuurders van [Y B.V.] zijn [naam 4] en [naam 5] .

2. De meeste werknemers, waaronder ook eiser, van [X B.V.] waren daarvoor werkzaam voor het in april 2015 gefailleerde [Z B.V.] , een Nederlandse onderneming die zich wereldwijd bezig hield met de bouw van ziekenhuizen. [naam 4] was in het verleden een partner van [Z B.V.] in China en wilde na het faillissement personeel en lopende projecten overnemen. Van een overname is het niet gekomen. Uit het businessplan van [X B.V.] dat op 20 augustus 2015 is getekend door [naam 4] volgt dat de omzetverwachting in jaar 1 meer dan € 7.000.000 was en in jaar 5 meer dan € 116.000.000. Daarbij werd in jaar 1 een verlies verwacht van € 1.047.775 en in jaar 5 een winst van € 19.213.797.

3. Verweerder heeft op 21 december 2015 van [X B.V.] een melding van betalingsonmacht ontvangen. Deze melding ziet op de aangiftes loonheffingen over de maanden september 2015 (aanslagnummer [aanslagnummer] met een openstaand bedrag van € 49.540) en november 2015 (aangiftenummer [aangiftenummer] met een openstaand bedrag van € 30.511). Als toelichting staat vermeld:

4. Op 29 december 2015 is [X B.V.] failliet verklaard. Als gevolg hiervan zijn belastingschulden onbetaald gebleven.

5. Op verzoek van verweerder is op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) een aansprakelijkheidsonderzoek ingesteld. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 10 juni 2016. Hierin staat onder meer dat bij het opstarten van [X B.V.] eiser een groot aantal financiële verplichtingen is aangegaan zoals het aangaan van arbeidsovereenkomsten van ongeveer € 60.000 per maand, de huur van het bedrijfspand en de kosten van de verbouwing daarvan en leaseovereenkomsten, terwijl [X B.V.] geen bankkrediet had en voor de financiering afhankelijk was van een Chinese financier. Uit de overgelegde administratie volgt dat door [X B.V.] maandelijks financiële middelen zijn verkregen, die in de administratie werden geboekt als lening. Het betreffen leningen van [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] . Na de betaling van 25 november 2015 zijn er geen bedragen meer ontvangen van de [naam 8] of de andere financiers.

6. Bij beschikking van 5 juni 2018 is eiser op grond van artikel 36 van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingen van in totaal € 62.274 over de maanden september 2015 en november 2015 van [X B.V.] . Het betreft de volgende aan [X B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen:

- loonheffingen september 2015 ( [aanslagnummer] ) met dagtekening 24 november 2015, openstaand bedrag € 31.763;

- loonheffingen november 2015 ( [aanslagnummer] ) met dagtekening 22 januari 2016, openstaand bedrag € 30.511.

7. In geschil is of eiser terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor betaling van de hiervoor genoemde aan [X B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen. Meer in bijzonder gaat het hierbij om de volgende vragen:

-

Is een betaling van € 28.679 terecht op de belastingschuld over de maand oktober 2015 afgeboekt?

-

Is het niet tijdig doen van de melding betalingsonmacht voor de maand september 2015 te wijten aan eiser?

-

Is het bewijsrechtelijke gevolg dat artikel 36, vierde lid, van de IW verbindt aan het niet (tijdig) doen van de melding betalingsonmacht in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)?

-

Is betreffende de maand november 2015 sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser?

8. Op grond van artikel 36 van de IW is ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor, onder meer, de loon- en omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam. Niet in geschil is dat eiser in de desbetreffende tijdvakken bestuurder was van [X B.V.] .

9. Eiser voert aan dat op 27 november 2015 nog een bedrag is betaald van € 28.679 en dat die had moeten worden toegekend aan de oudste openstaande schuld¹, te weten de loonheffingen over september 2015. Verweerder heeft ten onrechte deze betaling toegerekend aan oktober 2015 waardoor het bedrag van de aansprakelijkstelling te hoog is.

10. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de transactiegegevens die verweerder heeft overgelegd dat de betaling van € 28.679 de betaling op aangifte over het tijdvak oktober 2015 betreft. Dit kan worden opgemaakt uit het bij de betaling vermelde vorderingsnummer [aanslagnummer] in combinatie met het feit dat het oorspronkelijk betalingskenmerk overeenkomt met het aangeleverde betalingskenmerk. Bovendien komt dit overeen met de op 21 december 2015 ingediende melding betalingsonmacht, waarin het tijdvak oktober 2015 niet staat vermeld en de tijdvakken september en november 2015 wel. Ook heeft eiser ter zitting erkend dat de loonheffingen over oktober 2015 bewust zijn betaald en dat de betaling van 27 november 2015 daar ook op zag. De rechtbank ziet daarom noch op grond van de wet, noch anderszins, zoals bijvoorbeeld op grond van het evenredigheidsbeginsel, reden om in het kader van de aansprakelijkstelling die betaling alsnog toe te rekenen aan september 2015. Deze beroepsgrond van eiser slaagt daarom niet.

11. Vast staat dat voor de maand september 2015 de melding betalingsonmacht niet tijdig is gedaan. Dit betekent dat wordt vermoed dat de niet-betaling van de verschuldigde loonheffingen aan eiser is te wijten. Eiser wordt slechts toegelaten om dat vermoeden te weerleggen, indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de betalingsonmacht niet tijdig rechtsgeldig is gemeld.²

12. Eiser stelt zich op het standpunt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig doen van de melding betalingsonmacht. Hij was weliswaar bestuurder, maar de betalingen werden verricht door het hoofd van de financiële administratie. Hij had zelf geen contact met de Belastingdienst. [X B.V.] had een gerenommeerd accountant als adviseur en het hoofd van de administratie was gemachtigd om aangifte te doen en de fiscale zaken af te handelen. Hierdoor heeft hij als bestuurder voldoende waarborgen getroffen om ervoor te zorgen dat aan de verplichte regelgeving inzake loonheffingen wordt voldaan.

13. De rechtbank overweegt dat verweerder terecht heeft gesteld dat een bestuurder toezicht en controle uitoefent op en dat hij op de hoogte is van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalings-moeilijkheden van een vennootschap. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan.³ Eiser heeft ter zitting verklaard dat [X B.V.] tien personeelsleden had en het managementteam uit vier van die tien personeelsleden bestond, waaronder hijzelf en het hoofd van de financiële administratie. Voorts heeft eiser verklaard dat het managementteam wekelijks overlegde en dat ook de onbetaald gebleven belastingschulden werden besproken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiser wist of behoorde te weten dat de loonheffingen over september 2015 onbetaald waren gebleven en dat het in zijn macht lag om er op toe te zien dat de betalingsonmacht tijdig werd gemeld. Gelet hierop kan eiser een verwijt worden gemaakt dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. Het gevolg is dat eiser niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur voor de maand september 2015.

14. Eiser voert aan dat het bewijsvermoeden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij het verwijtbaar niet tijdig doen van een melding betalingsonmacht moet worden aangemerkt als een risicoaansprakelijkheid die strijdig is met artikel 1 van het EP bij het EVRM.

15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 september 2012⁴ geoordeeld dat van de regeling van artikel 36, vierde lid, van de IW niet kan worden gezegd dat deze in een geval als in deze zaak een effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling verhindert. Van strijdigheid met artikel 1 van het EP bij het EVRM is derhalve geen sprake. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen reden voor een andersluidend oordeel, zodat deze beroepsgrond van eiser faalt.

16. De conclusie is dat verweerder eiser op goede gronden aansprakelijk heeft gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingen over september 2015.

17. Niet in geschil is dat [X B.V.] voor de maand november 2015 de betalingsonmacht tijdig heeft gemeld. In dat geval is een bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van melding.⁵ De bewijslast hiervan rust dus op verweerder.

18. Verweerder voert daartoe, samengevat weergegeven, aan dat bij het opstarten van [X B.V.] eiser arbeidsovereenkomsten heeft afgesloten tot een bedrag van ongeveer € 60.000 per maand bij een geprognosticeerde negatieve cashflow zonder eigen financiële middelen en externe financiering. Eiser wist dat [X B.V.] volledig afhankelijk was van één financier uit China, namelijk [naam 4] , terwijl [X B.V.] ten aanzien van [naam 4] geen enkele zekerheid had of had bedongen dat zij continuïteit zou bieden bij het verstrekken van de door [X B.V.] benodigde financiële middelen. Van een overeenkomst op grond waarvan [naam 4] gedwongen zou kunnen worden om haar verplichting om de voor [X B.V.] essentiële financiering voort te zetten, is niet gebleken. Het ondertekenen van een liquiditeitsbegroting kan volgens verweerder niet gelijk worden gesteld aan een overeenkomst waarin eenduidig de verplichtingen van contractspartijen vastgelegd worden zoals dat bij een financieringsovereenkomst het geval is. Uit het aansprakelijkheidsrapport blijkt verder dat [naam 4] al vier maanden na de start van [X B.V.] haar afspraken niet nakwam en dat [naam 4] volgens het balance sheet aanzienlijke schulden had. Deze handelswijze van eiser, als bestuurder van [X B.V.] , heeft er toe geleid dat de belastingaanslagen onbetaald zijn gebleven en de belastingdienst is benadeeld, aldus verweerder. Zodoende heeft eiser onverantwoorde risico's genomen, die geen redelijk denkend bestuurder zou hebben genomen, aldus verweerder.

19. Eiser betwist dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Chinese financier [naam 4] mocht door aantoonbare resultaten uit het verleden voldoende betrouwbaar worden geacht. [naam 4] had de liquiditeitsbegroting geaccordeerd en was haar verplichtingen nagekomen. Direct na ieder verzoek aan [naam 4] vond de financiële transactie plaats. Er waren geen indicatoren dat er verplichtingen werden aangegaan die niet zouden kunnen worden nagekomen. Ook uit de overgelegde getuigenverklaringen van [naam 5] en [naam 9] blijkt dat [naam 4] een betrouwbare en financieel draagkrachtige partner was. De liquiditeitsbegroting is door [naam 4] voor akkoord ondertekend en zij is de daarop berustende verplichtingen geruime tijd nagekomen.

20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser is als bestuurder van [X B.V.] financiële verplichtingen van ten minste € 60.000 per maand aangegaan, terwijl [X B.V.] voor de financiering van die verplichtingen volledig afhankelijk was van maandelijkse betalingen van de Chinese financier [naam 4] . Er was voor [X B.V.] geen enkele zekerheid dat [naam 4] de toegezegde financiering ook daadwerkelijk zou nakomen en continueren. [X B.V.] beschikte niet over eigen middelen en had geen toegang tot bankkredieten. De bedrijfs-voering was in feite slechts gebaseerd op verwachtingen over het succes van en de winstgevendheid van eerdere projecten van [Z B.V.] . Aan de liquiditeitsbegroting die [naam 4] heeft getekend kan geen enkele zekerheid worden ontleend voor het geval het risico zich voordoet dat [naam 4] in betalingsproblemen zou komen. Hiermee heeft eiser bewust het risico aanvaard dat bij het uitblijven van maandelijkse betalingen door [naam 4] [X B.V.] niet meer aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Eiser heeft dat risico aanvaard op grond van het vertrouwen dat [naam 4] over ruime financiële middelen beschikte en die wilde delen. Dat vertrouwen bleek ongerechtvaardigd en vervolgens heeft het risico dat [X B.V.] haar schulden niet meer kon betalen zich verwezenlijkt. Eiser heeft niets gedaan om dat risico te verkleinen dan wel om de gevolgen ervan op te vangen als het risico zich zou verwezenlijken. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat een redelijk denkend bestuurder, gelet op de aangegane financiële verplichtingen, niet voor een dergelijke financieringsstructuur en de daarmee gepaard gaande risico’s zou hebben gekozen.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.