Rechtbank Gelderland, 04-10-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5248, AWB - 20 _ 132

1. Eiseres is opgericht in [jaartal] en zij vormt sinds [jaartal] een fiscale eenheid voor de Vpb met dochtervennootschap [B.V. 2] (samen: eiseres).

2. Op [datum] hebben eiseres en [naam bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ) een raamovereenkomst gesloten, op grond waarvan eiseres en [bedrijf 1] per [datum] een kredietlijn van € 200.000 (eiseres) + € 600.000 ( [bedrijf 1] ) voor een nog op te richten deelneming, [bedrijf 2] (de deelneming), hebben geopend. In deze raamovereenkomst staan als voorwaarden voor het te verstrekken krediet onder meer:

-

een rente van 6% per jaar;

-

een terugbetalingstermijn van 10 jaren vanaf eind 2007;

-

per lening wordt een afzonderlijke leenovereenkomst gesloten.

3. Op diezelfde datum, [datum] , hebben eiseres en [bedrijf 1] de deelneming opgericht. Eiseres en [bedrijf 1] hielden tot 27 juli 2015 allebei 50% van de aandelen in de deelneming.

4. Het eigen vermogen en de winst van de deelneming is als volgt:

5. In 2012 en 2013 heeft eiseres aan de deelneming individuele leningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 199.500. Over die leningen is het volgende bekend:

6. Eiseres heeft in haar Vpb-aangifte over het jaar 2016 de vorderingen afgewaardeerd voor een bedrag van € 199.499.

7. Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder deze afwaardering gecorrigeerd met € 199.949, omdat volgens verweerder de leningen onzakelijk zijn.

8. In geschil is of verweerder terecht en tot het juiste bedrag de afwaardering van de vorderingen heeft gecorrigeerd. Daarbij is met name in geschil of de leningen als onzakelijk moeten worden aangemerkt.

9. Tijdens de zitting heeft verweerder erkend dat hij bij de aanslagoplegging per abuis de afwaardering van de vorderingen voor een te hoog bedrag heeft gecorrigeerd. Hij had bedoeld een correctie toe te passen ter hoogte van de afwaardering van € 199.499. Verweerder heeft de rechtbank daarom verzocht het beroep gegrond te verklaren en alsnog rekening te houden met een correctie van € 199.499 in plaats van € 199.949.

10. Van een onzakelijke lening is sprake indien eiseres aan de deelneming een geldlening heeft verstrekt waarbij geen rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde op hetzelfde moment bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de deelneming, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. In een dergelijk geval moet namelijk worden verondersteld dat door eiseres een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.¹

11. De omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven, brengen niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening.² Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden.³ Daarbij rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat de leningen zijn gesloten onder voorwaarden en omstandigheden die ertoe leiden dat de leningen onzakelijk zijn.

12. Eerst zal de rechtbank ingaan op de vraag wat in onderhavig geval heeft te gelden als moment van aangaan van de leningen, oftewel het toetsingsmoment. Vervolgens zal worden beoordeeld of op dat moment sprake is van een onzakelijke lening.

13. Eiseres stelt dat de zakelijkheid van de leningen moet worden beoordeeld naar het moment waarop de raamovereenkomst in 2006 tot stand is gekomen. Volgens verweerder is het toetsingsmoment gelegen op het moment dat de individuele leningen in 2012 en 2013 tot stand zijn gekomen.

14. De rechtbank is van oordeel dat de zakelijkheid van de leningen moet worden beoordeeld naar het moment dat de individuele leningen in 2012 en 2013 tot stand zijn gekomen. De volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, zijn hierbij van belang. De rechtbank stelt vast dat bij de leenovereenkomsten specifieke leenbedragen, leningsvoorwaarden en andere voorwaarden tussen eiseres en de deelneming zijn overeengekomen en dat deze afspraken niet uit de raamovereenkomst voortvloeien. De rechtbank acht aannemelijk dat voor de leningen waarvan geen schriftelijke overeenkomsten zijn overgelegd hetzelfde heeft te gelden. Daar komt bij dat de deelneming geen partij was bij de raamovereenkomst, zodat reeds om die reden de raamovereenkomst niet bepalend kan zijn voor de beoordeling van de vordering die eiseres op de deelneming heeft. Verder is van belang dat (1) in de leenovereenkomsten uit 2012 en 2013 geheel niet wordt verwezen naar de raamovereenkomst, (2) een deel van de leenovereenkomsten op belangrijke punten, zoals het rentepercentage en het aflossingsschema, afwijkt van de raamovereenkomst en (3) sprake is van een tijdsverloop van meer dan zes jaren tussen het sluiten van de raamovereenkomst en de leenovereenkomsten.

15. Verweerder stelt dat de voorwaarden en omstandigheden waaronder de leningen zijn verstrekt, maken dat de leningen onzakelijk zijn, terwijl eiseres zelf heeft verklaard dat de bank onder die voorwaarden en omstandigheden geen lening aan de deelneming wilde verstrekken. In geen van de leenovereenkomsten zijn zekerheden gesteld, er is doorgaans geen aflossingsschema overeengekomen en er is de facto ook niet afgelost. Daarnaast is er geen ondernemingsplan of winstprognose van de deelneming opgemaakt en de deelneming verkeerde ten tijde van het aangaan van de leningen in een slechte financiële positie, aldus verweerder.

16. Eiseres stelt dat de leningen zijn verstrekt onder zakelijke voorwaarden en omstandigheden. Hoewel het financieel niet goed ging met de deelneming en de bank zonder extra zekerheden geen lening aan de deelneming wilde verstrekken, was eiseres optimistisch over de financiële toekomst van de deelneming. Tussen 2006 en 2011 was de deelneming financieel gezond en het was te verwachten dat de deelneming op termijn winstgevend zou worden. Dat het in 2012 en 2013 niet goed ging met de deelneming was een ondernemingsrisico dat eiseres bereid was te lopen.

17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen onzakelijk zijn. De volgende omstandigheden zijn hierbij van belang. Hoewel een rente van 6% was overeengekomen, heeft de deelneming deze de facto niet betaald. Daarnaast zijn er doorgaans geen aflossingsschema’s overeengekomen en heeft de deelneming de leningen ook overigens niet afgelost. Verder verkeerde de deelneming ten tijde van het verstrekken van de leningen in een slechte financiële positie. Zij leed in de jaren voor het verstrekken van de leningen immers structureel verliezen en had een negatief eigen vermogen. Eiseres heeft geen zekerheden bedongen, terwijl de bank niet bereid was een lening aan de deelneming te verstrekken zonder (aanvullende) zekerheden. Dat de verwachting, zoals eiseres stelt, gerechtvaardigd was dat de deelneming in de (nabije) toekomst winstgevend zou worden, is niet onderbouwd. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat in een situatie als hier aan de orde, waarbij sprake is van structurele verliezen, een negatief ondernemingsvermogen en gebrek aan zekerheden bij de deelneming, het aanzienlijke debiteurenrisico gecompenseerd kon worden in de vorm van bijvoorbeeld een hogere rente, anders dan door een rente die van de winst afhankelijk is.

18. Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden, waardoor de afwaardering van de vordering ondanks de onzakelijkheid van de leningen alsnog moet worden toegelaten. In 2015 werd duidelijk dat de deelneming op korte termijn geen winst zou maken en daarom is de joint venture in dat jaar opgeheven. Eiseres stelt dat zij bij de liquidatie van de deelneming zaken uit de boedel heeft verkregen die de potentie hadden om op termijn winst op te leveren. Eén daarvan is een partij latexhandschoenen die in de coronatijd zeer gevraagd is op de markt. Dit moet gezien worden als een voordeel dat haar is toegekomen uit hoofde van de vordering en dat het verlies dat zij heeft geleden op de vordering gedeeltelijk compenseert. Voor dat gedeelte is sprake van een aftrekbare afwaardering van de vordering, aldus eiseres.

19. De rechtbank oordeelt dat dit betoog faalt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn op grond waarvan ondanks de onzakelijkheid van een lening niet kan worden aangenomen dat de betrokken vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in die hoedanigheid te dienen.⁴ Daarvoor moet worden gekeken naar het moment waarop dat risico is aanvaard, oftewel het moment waarop de leningen zijn verstrekt. De enkele omstandigheid dat eiseres jaren later in 2015 zaken uit de boedel van de deelneming heeft verkregen, is reeds daarom niet relevant.

20. Concluderend oordeelt de rechtbank dat verweerder terecht een afwaardering van € 199.499 heeft geweigerd. Het resterende bedrag (€ 199.949 -/- € 199.499 = € 450) is ten onrechte gecorrigeerd, zodat het beroep gegrond is. Dat betekent dat het belastbare bedrag voor het jaar 2016 moet worden verminderd tot € 33.029.

21. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding, omdat niet is gesteld of gebleken dat eiseres kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.