Rechtbank Gelderland, 09-11-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5963, AWB - 20 _ 2292

1. Eiser is sinds 20 juni 2009 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met [naam 6] (de partner).

2. Eiser en de partner hebben op 28 december 2015 een schriftelijke overeenkomst ondertekend waarin is vermeld dat zij een fonds voor gemene rekening zijn aangegaan (het fonds).

3. In de overeenkomst staat dat de partner een bankrekening met een waarde van € 1.002.404 zal inbrengen in ruil voor 97,85% van de participaties in het fonds. Eiser zal een bankrekening met een waarde van € 22.000 inbrengen in ruil voor 2,15 % van de participaties.

4. De bankrekening waar het vermogen op staat dat eiser heeft ingebracht in het fonds is ook na de inbreng op zijn naam blijven staan. De bankrekening waar het vermogen op staat dat de partner heeft inbracht is op naam van de partner blijven staan.

5. De partner is aangesteld als beheerder en bewaarder van het fonds.

6. Op 21 januari 2016 heeft de partner middels het formulier ‘Opgaaf startende onderneming’ verzocht om een RSIN-nummer voor het fonds.

7. Het fonds is op 12 juli 2016 opgeheven.

8. De inspecteur heeft met dagtekening 2 augustus 2016 aanvullende vragen gesteld over het fonds. Eiser heeft deze vragen beantwoord bij brief van 23 augustus 2016. De Belastingdienst heeft geen RSIN-nummer afgegeven voor het fonds.

9. Op 28 december 2016 hebben eiser en de partner een nieuw fonds opgericht onder dezelfde naam (het tweede fonds). De fondsvoorwaarden zijn gelijk aan het opgeheven fonds, met de uitzondering dat de partner nu een bedrag van € 1.009.767 heeft ingebracht tegen 97,58% van de participaties en eiser € 25.000 tegen 2,42% van de participaties. Het verschil in de bedragen tussen beide fondsen bedraagt de in de tussentijd bijgeschreven rente op de respectievelijke privé bankrekeningen.

10. Via het formulier ‘Opgaaf startende onderneming’ heeft de partner ook voor het tweede fonds verzocht om een RSIN-nummer. Bij brief van 16 maart 2017 heeft de inspecteur aanvullende vragen gesteld. Deze vragen zijn op 30 maart 2017 door de partner beantwoord. Bij brief van 14 september 2017 heeft de inspecteur medegedeeld dat het fonds niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

11. Op 6 december 2018 is het tweede fonds opgeheven. De partner heeft het saldo op haar bankrekening ingebracht in een besloten vennootschap waarvan zij alle aandelen bezit.

12. In zijn aangifte IB/PVV over 2016 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.268 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.315 aangegeven.

13. Bij brief van 15 april 2019 heeft verweerder aangeven voornemens te zijn af te wijken van de aangifte. Volgens verweerder is geen sprake van een open fonds voor gemene rekening (OFGR). Hij heeft aangegeven uit praktisch oogpunt om de gehele correctie toe te rekenen aan de partner.

14. Eiser heeft bij brief van 2 mei 2019 gereageerd op het voornemen van verweerder. Bij brief van 23 september 2019 heeft verweerder aangekondigd de correctie te handhaven, maar de correctie voor 50% toe te rekenen aan eiser en de andere 50% aan de partner.

15. Met dagtekening 8 november 2019 heeft verweerder aanslag IB/PVV 2016 opgelegd. Verweerder heeft het bezwaar tegen deze aanslag afgewezen.

16. In geschil is of het fonds kwalificeert als een OFGR, zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969).

17. Eiser stelt dat het fonds kwalificeert als een OFGR en dat zijn participaties in het fonds om die reden kwalificeren als een aanmerkelijk belang.

18. Verweerder betwist dat het fonds kwalificeert als een OFGR.

19. Artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb 1969, luidt als volgt:

20. Volgens de staatssecretaris van Financiën¹ is sprake van een OFGR als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

21. In het document “Beoordeling open FGR” van december 2016 (gedeeltelijk openbaar gemaakt op 26 juli 2017²) en in de toelichting bij vraag 4 van het formulier ‘Aanmelding Fonds voor gemene rekening’ van verweerder is het volgende opgemerkt:

22. Vooropgesteld dient te worden dat in de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb 1969, geen concrete invulling wordt gegeven aan het begrip ‘gemene rekening’. Wel is opgemerkt dat het geheel van feiten en omstandigheden doorslaggevend is. Om te kwalificeren als OFGR moet voldaan zijn aan alle voorwaarden.

23. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een OFGR, omdat geen sprake is van een fonds met een afgescheiden vermogen. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiser en de partner tijdens de zitting verklaard dat eiser noch de partner civielrechtelijk bevoegd zijn om te beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van de ander is gestald. De partner kan evenmin als bewaarder/beheerder van het fonds beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van eiser staat. Eiser kan bovendien zonder toestemming van de bewaarder/beheerder van het fonds over zijn bankrekening beschikken. Hierdoor is geen sprake van een afgescheiden vermogen dat kwalificeert als een fonds. Of wordt voldaan aan de andere voorwaarden voor een OFGR hoeft niet besproken te worden, aangezien de voorwaarden cumulatief zijn en aan een daarvan niet wordt voldaan. De beroepsgrond van eiser slaagt niet.

24. Eiser heeft gesteld dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens eiser toetst verweerder fondsen waarbij de deelnemer met het laagste deelnemingspercentage voor ten minste 10% in het fonds participeert niet aan de materiële vereisten voor kwalificatie als OFGR, omdat verweerder dit als een “safe haven” kwalificeert, terwijl hij fondsen waarbij de deelnemer met het laagste deelnemingspercentage voor minder dan 10% in het fonds participeert, wél toetst aan de materiële vereisten. Verweerder betwist het standpunt van eiser, volgens hem worden alle fondsen getoetst aan de materiële vereisten.

25. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een begunstigend oogmerk en er bovendien voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is, of door schending van de meerderheidsregel.

26. Nog daargelaten of het inderdaad zo is dat verweerder niet in alle gevallen de fondsen toetst aan de materiële vereisten voor kwalificatie als OFGR, is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel is namelijk vereist dat sprake is van gevallen die feitelijk en rechtens gelijk zijn. Dat is in dit geval niet zo, omdat de verhouding 97,85%-2,15% feitelijk niet gelijk is aan de verhouding 90%-10%, zodat reeds om die reden een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen.

27. Gelet op het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard.

28. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, zal ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond worden verklaard.

29. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.