Rechtbank Gelderland, 07-12-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6528, AWB - 21 _ 1786

1. In juni 2019 hebben eiseres en werknemer [naam 3] (de werknemer) met een aanvraagformulier een gezamenlijk verzoek ingediend om voortzetting van de 30%-regeling voor ingekomen werknemers, zoals neergelegd in hoofdstuk 4A van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (het Uitvoeringsbesluit). In het aanvraagformulier is het volgende aangevinkt dan wel ingevuld:

2. Op 18 oktober 2019 heeft verweerder een brief naar eiseres verzonden. In die brief wordt verzocht om een arbeidsovereenkomst over te leggen. Eiseres heeft vervolgens een kopie van een arbeidsovereenkomst overgelegd (eerste arbeidsovereenkomst). In de eerste arbeidsovereenkomst staat in artikel 3, eerste lid, een bruto-basissalaris van € 2.500 per maand. Verder staat in het eerste lid een vakantiebijslag van 8%. In het tweede lid staat een omzetbonus die afhankelijk is van de persoonlijke externe omzet/marge over een kalenderjaar. Volgens het derde lid bedraag de omzetbonus 75% van de door de werknemer gerealiseerde omzet. De eerste arbeidsovereenkomst is getekend op 15 maart 2019.

3. Op 20 november 2019 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat hij het voornemen heeft het verzoek om toepassing van de 30%-regeling af te wijzen. In die brief staat dat het vaste jaarinkomen van de werknemer (12 x (€ 2.500 + (8% x € 2.500)) = € 32.400) minder is dan het wettelijke norminkomen van € 37.743. Verder staat in die brief dat het variabele jaarinkomen (de omzetbonus) niet meetelt.

4. Op 29 november 2019 heeft eiseres een aangepaste arbeidsovereenkomst naar verweerder verzonden (tweede arbeidsovereenkomst). In de tweede arbeidsovereenkomst staat een ingangsdatum van 4 juni 2019 en een bruto-basismaandsalaris van € 3.000 (12 x € 3.000 = € 36.000). Verder is een vakantiebijslag van 8% overeengekomen, zodat het vaste jaarinkomen van de werknemer (€ 36.000 + (8% x 36.000) =) € 38.880 bedraagt. De tweede arbeidsovereenkomst is getekend op 29 november 2019.

5. Bij brief van 6 december 2019 heeft verweerder het verzoek om toepassing van de 30%-regeling afgewezen (afwijzingsbeslissing).

6. Op 18 juni 2020 heeft verweerder een inkomensverklaring afgegeven, waarin staat dat het inkomen van de werknemer in 2019 € 54.929 bedraagt.

7. Op 18 augustus 2020 en 2 september 2020 heeft eiseres gebeld met de Belastingtelefoon. Tijdens die telefoongesprekken heeft eiseres aangegeven dat de afwijzingsbeslissing niet is ontvangen. Eiseres heeft daarbij verzocht om een duplicaat daarvan.

8. Blijkens logverslagen van de Belastingtelefoon is het duplicaat van de afwijzingsbeslissing op 4 september 2020 verzonden naar eiseres.

9. Bij brief, gedagtekend “oktober 2020”, bij verweerder binnengekomen op 23 oktober 2020, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de afwijzingsbeslissing.

10. Verweerder heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de wettelijke bezwaartermijn.

11. In geschil is of verweerder het bezwaar van eiseres tegen de afwijzingsbeslissing terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens overschrijding van de wettelijke bezwaartermijn. Als die vraag met nee moet worden beantwoord, dan wensen partijen een beslissing van de rechtbank over de vraag of verweerder het verzoek om toepassing van de 30%-regeling inhoudelijk had moeten toewijzen. Meer specifiek is dan in geschil of is voldaan aan de loonnorm van € 37.743.

12. Eiseres stelt dat alle post van de Belastingdienst, kantoor Heerlen, niet door haar ontvangen wordt of wel, maar dan met vertraging. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak op bezwaar die pas een week na de dagtekening werd ontvangen. Hetzelfde geldt voor het duplicaat van de afwijzingsbeslissing; dit is pas op 14 september 2020 ontvangen. Gelet daarop, is het bezwaar tijdig bij verweerder ingediend, namelijk op 23 oktober 2020 en dus binnen de wettelijke termijn van zes weken.

13. Verweerder stelt dat het duplicaat van de afwijzingsbeslissing met dagtekening 4 september 2020 naar eiseres is verzonden. Die datum is leidend voor de wettelijke termijn van zes weken. Dat brengt mee dat de termijn van zes weken op 16 oktober is geëindigd, zodat het bezwaarschrift te laat is ingediend. Daarbij weegt ook mee dat eiseres bij het contact met de Belastingtelefoon op de hoogte is gesteld van de afwijzingsbeslissing. Eiseres wist dus toen al van het bestaan van die beslissing.

14. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de verzending van de duplicaatbeslissing niet kan worden bewezen. In verband daarmee is verweerder ter zitting ermee akkoord gegaan om 14 september 2020, de datum van ontvangst van het duplicaat door eiseres, te hanteren als datum van bekendmaking van de afwijzingsbeslissing. Dit brengt mee dat het bezwaar tijdig is ingediend en dus ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

15. Eiseres stelt dat materieel gezien is voldaan aan alle vereisten om in aanmerking te kunnen komen voor de toepassing van de 30%-regeling. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat op het moment waarop de eerste arbeidsovereenkomst werd gesloten (15 maart 2019) al bij voorbaat duidelijk was dat de werknemer veel meer zou verdienen dan het vaste basismaandsalaris (€ 2.500 vermeerderd met een vakantiebijslag van 8%). De werknemer verrichtte bij zijn vorige werkgever in Nederland namelijk al dit soort werkzaamheden voor een hoger loon dan € 2.500 en het was de bedoeling dat hij niet achteruit zou gaan in zijn salaris. Alleen bij ziekte zou de werknemer niet meer dan het vaste basismaandsalaris verdienen, maar uit de inkomensverklaring (zie overweging 6) blijkt dat de werknemer in 2019 veel meer dan het vaste basismaandsalaris – € 54.929 – heeft ontvangen.

16. Verweerder stelt dat niet is voldaan aan de loonnorm, omdat alleen gekeken moet worden naar het vaste salarisdeel en niet ook naar het variabele deel. De reden daarvoor is dat het variabele deel van het salaris onzeker is. Verder ligt het toetsingsmoment volgens verweerder op het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Dat brengt mee dat de tweede arbeidsovereenkomst niet relevant is. Bovendien is deze te laat gesloten, namelijk na het verstrijken van de driemaandenperiode tussen het einde van de werkrelatie met de oude werkgever en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met eiseres als nieuwe werkgever.¹

17. Doorslaggevend voor de beoordeling van het geschil is of op het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de werknemer het afgesproken loon voldeed aan de loonnorm van (toen) € 37.743.² Dit toetsmoment volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad.³ Eiseres, die ten opzichte van de werknemer de nieuwe inhoudingsplichtige is, dient aannemelijk te maken dat aan de loonnorm is voldaan.⁴ Daarbij is in dit geval van belang of het variabele deel van het loon (de omzetbonus) meetelt of niet.

18. De rechtbank is van oordeel dat het variabele deel van het loon niet meetelt, omdat ten tijde van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst onzeker was of de werknemer meer zou ontvangen dan het vaste basismaandsalaris. Contractueel had de werknemer bij ziekte of bij het wegvallen van een opdracht alleen recht op het vaste deel van het salaris. De omstandigheden (1) dat eiseres en de werknemer ten tijde van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst ervan overtuigd waren dat de werknemer de loonnorm zeker en makkelijk zou halen en (2) dat deze achteraf bezien daadwerkelijk is gehaald, zijn onvoldoende om het variabele deel van het salaris mee te rekenen. De 30%-regeling zou namelijk praktisch onuitvoerbaar worden voor verweerder als ook onderzoek zou moeten worden gedaan naar omstandigheden buiten de juridische afspraken in de arbeidsovereenkomst om.

19. De tweede arbeidsovereenkomst met het hogere basisloon kan eiseres ook niet baten, omdat deze pas ver na het toetsmoment is gesloten. Ook is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat het hogere basisloon al was afgesproken bij de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst.

20. De conclusie is dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat in maart 2019 was voldaan aan de loonnorm, zodat verweerder het verzoek om toepassing van de 30%-regeling terecht heeft afgewezen.

21. De rechtbank verklaart het beroep gegrond, omdat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en verklaart het bezwaar ongegrond.

22. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De gemachtigde is werkzaam bij eiseres, zodat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat proceskosten zijn gemaakt die volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

23. Aangezien het beroep gegrond is, dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden.