Rechtbank Gelderland, 12-02-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:714, AWB - 19 _ 6841

1. De door de familie [persoon X] sinds 1846 gedreven [soort fabriek] is in 2013 failliet verklaard. [bedrijf A] heeft een deel van de onderneming van de curator overgenomen en een doorstart gemaakt.

2. Eiseres hield 50% van de aandelen in [bedrijf A] . De andere 50% van de aandelen werd gehouden door [bedrijf D] Eiseres was enig bestuurder van [bedrijf A] . [persoon X] houdt 100% van de aandelen in eiseres en is haar enig bestuurder.

3. De rekeningcourantschuld van [bedrijf A] aan eiseres bedroeg per 1 januari 2014 € 40.651 en per 31 december 2014 € 0.

4. De balanspost ‘crediteuren’ bedroeg op 31 december 2013 € 65.265, op 31 december 2014 € 52.784 en op 31 december 2015 € 35.479.

5. Op 29 maart 2016 is [bedrijf A] ontbonden en per 31 maart 2016 is zij uitgeschreven uit het handelsregister.

6. Aan [bedrijf A] zijn aanslagen loonheffing en omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 248.809. De aanslagen hebben verschillende dagtekeningen gelegen in de periode van 26 augustus 2013 tot en met 26 maart 2016 en hebben betrekking op tijdvakken gelegen tussen april 2013 tot en met november 2015. Deze aanslagen zijn onbetaald gebleven.

7. Op grond van artikel 58 van de Invorderingswet 1990 (IW) is in 2018 bij eiseres een onderzoek ingesteld op verzoek van de ontvanger (invorderingsonderzoek). De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een tot de gedingstukken behorend controlerapport van 9 januari 2019.

8. Bij beschikking van 21 juni 2019 is eiseres aansprakelijk gesteld voor de openstaande loonheffing en omzetbelasting op grond van artikel 36 van de IW, artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en artikel 51 van de Zorgverzekeringswet.

Geschil

9. In geschil is of eiseres terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde loon- en omzetbelastingschulden over de jaren 2013 tot en met 2015 van [bedrijf A] . Meer specifiek is in geschil of eiseres kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Niet in geschil is dat sprake is van een doorlopende melding betalingsonmacht.

10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en voert aan dat zij er alles aan heeft gedaan om de onderneming te kunnen voorzetten, de werkgelegenheid te behouden en alle schuldeisers te voldoen, onder meer door leningen (ter herfinanciering) aan te gaan en leveranciers van materialen vooraf te betalen. Het stond [bedrijf A] vrij om zelf te bepalen welke schuldeisers werden voldaan. Eiseres vindt steun voor haar standpunt in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019¹.

11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het niet betalen van de belastingschulden van [bedrijf A] het gevolg is van aan eiseres te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat nergens uit blijkt dat [bedrijf A] de onderneming wilde voortzetten en daarvoor leningen is aangegaan. Verder heeft [bedrijf A] wel andere schuldeisers betaald en is de rekeningcourantschuld van [bedrijf A] aan eiseres afgelost.

12. Op grond van artikel 36 van de IW is ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam. Niet in geschil is dat eiseres in de tijdvakken waarop de naheffingsaanslagen zien bestuurder was van de vennootschap. Eiseres is op grond van artikel 32 van de IW alleen aansprakelijk voor de belastingrente en vervolgingskosten, indien verweerder aannemelijk maakt dat eiseres een verwijt treft ten aanzien van het belopen daarvan.

13. Niet in geschil is dat [bedrijf A] tijdig aan zijn meldingsverplichting als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW heeft voldaan. Voor dat geval bepaalt artikel 36, derde lid, van de IW dat een bestuurder alleen aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van melding. De bewijslast hiervan rust dus op verweerder.

14. De rechtbank overweegt als volgt. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap - dan ook - in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Als deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging alleen dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de IW als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Het is aan verweerder om dit aannemelijk te maken. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging van de bestuurder moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan onder meer worden gesproken als de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers - onder wie de ontvanger - te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de IW indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.²

15. Vast staat dat [bedrijf A] schuldeisers met voorrang boven de Belastingdienst heeft voldaan. Verweerder stelt zich echter op standpunt dat dit [bedrijf A] niet vrij stond omdat zij al had besloten de ondernemingsactiviteiten te beëindigen. Eiseres heeft dit gemotiveerd betwist. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat uit niets blijkt dat [bedrijf A] de onderneming wenste voort te zetten. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog, omdat verweerder daarbij uit het oog verliest dat op hem de bewijslast rust dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit brengt mee dat verweerder ook bewijs dient te leveren voor zijn stelling dat [bedrijf A] al had besloten de onderneming niet meer voort te zetten op het moment dat hij andere schuldeisers wel voldeed en de Belastingdienst niet. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt verweerder hierin niet. De rekeningcourantschuld is in 2014 volledig teruggebracht naar nihil. Nog daargelaten dat dit volgens eiseres is gebeurd door middel van creditering van diverse huurfacturen, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf A] al op dat moment een besluit tot beëindiging van de onderneming had genomen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [bedrijf A] de onderneming in 2013 uit een faillissement heeft verkregen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in dat [bedrijf A] reeds enkele maanden daarna al zou hebben besloten deze weer te beëindigen. Ten aanzien van de betalingen aan crediteuren heeft hetzelfde te gelden. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat betaling van de crediteuren heeft plaatsgevonden nadat het besluit is genomen de onderneming te beëindigen. Eiseres heeft immers gesteld dat de betalingen aan crediteuren verband hielden met de levering van materialen, zodat de rechtbank aannemelijk acht dat dit zich voltrok op het moment dat [bedrijf A] nog met de voortzetting van activiteiten bezig was.

16. Gelet op het hiervoor overwogene stond het [bedrijf A] vrij om te bepalen welke schuldeisers zouden worden voldaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is dan pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Daarvan is kort gezegd onder meer sprake als de belastingschulden van de vennootschap onbetaald zijn gebleven en de bestuurder (in de periode van drie jaren hieraan voorafgaand) persoonlijk een ernstig verwijt treft. Ook dit heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geenszins aannemelijk gemaakt. Verweerder baseert zijn vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur op conclusies die hij kennelijk trekt uit de jaarstukken, echter zonder deze (op de zaak betrekking hebbende) jaarstukken over te leggen. Enige controle van deze voor het eerst ter zitting ingenomen stellingen is zodoende onmogelijk. Dit klemt temeer omdat ter zitting is gebleken dat de gestelde stijging van de liquiditeitspositie van € 229.286, waaraan verweerder onder meer zijn vermoeden ontleent, een suggestief karakter draagt. De in deze liquiditeitsstijging opgenomen afwaardering van goodwill en inventaris genereert immers geen cashflow. Het had op de weg van verweerder gelegen om zijn stelling, juist gelet op de zwaarte van de sanctie en de impact die een dergelijke aansprakelijkstelling op eiseres kan hebben, zorgvuldig te onderbouwen. Dit heeft hij echter nagelaten.

17. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en zal de beschikking aansprakelijkstelling worden vernietigd.

18. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 534 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1, gedeeld door twee vanwege de samenhang met de zaak van [persoon X] ). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Eiseres heeft in bezwaar niet om een proceskostenvergoeding verzocht.