Rechtbank Gelderland, 18-02-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:811, AWB - 20 _ 3740

1. Eiseres is opgericht op [datum 1] 2018. Zij is actief in de zoetwarenbranche. De heer [persoon A] ( [persoon A] ) is directeur en houdt alle aandelen.

2. [persoon A] is de enige werknemer van eiseres. Zij hebben op 1 oktober 2018 een arbeidsovereenkomst met elkaar gesloten. Uit de arbeidsovereenkomst komt naar voren dat [persoon A] een volledig dienstverband heeft voor ten minste 40 uur per week tegen een salaris van € 3.750 bruto per maand, zonder vakantiegeld. Dit salaris is in de maanden oktober, november en december 2018 ook verloond. Omdat er geen financiële ruimte was om daar mee door te gaan heeft eiseres op 13 december 2018 aan verweerder verzocht om het zogeheten gebruikelijk loon met ingang van 1 januari 2019 vast te stellen op nihil. Verweerder heeft dat niet toegestaan en heeft het standpunt ingenomen dat het gebruikelijk loon tenminste op het wettelijk minimum loon moet worden vastgesteld. Naar aanleiding daarvan is de naheffingsaanslag opgelegd.

3. De omzet van eiseres over het (verlengde) boekjaar [datum 1] 2018 tot en met 31 december 2019 bedroeg € 13.600. De kosten van de inkopen en de overige bedrijfskosten over deze periode bedroegen € 9.442. Aan loon van [persoon A] is in de laatste drie maanden van 2018 € 11.250 ten laste van het resultaat gebracht. Alleen op basis van deze drie maanden loon heeft eiseres over het gehele boekjaar al verlies geleden. De op het loon over deze drie maanden ingehouden loonheffing is door eiseres afgedragen. Het nettoloon is wegens gebrek aan liquiditeit voor het grootste deel schuldig gebleven.

4. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht en tot de juiste hoogte de naheffingsaanslag loonheffingen heeft opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de gebruikelijkloonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) van toepassing is. Indien tot oordeel wordt gekomen dat de gebruikelijkloonregeling van toepassing is, is de hoogte van het gebruikelijk loon in geschil.

5. Artikel 12a van de Wet LB bepaalt, kort gezegd, dat een aanmerkelijkbelanghouder voor zijn werkzaamheden in de vennootschap een gebruikelijk loon geniet. Het gebruikelijk loon wordt – voor zover hier van belang – op de voet van artikel 12a van de Wet LB voor de jaren 2018 en 2019 in beginsel op € 45.000 per jaar gesteld, tenzij aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. Op eiseres rust de last te bewijzen dat het gebruikelijk loon op een lager bedrag moet worden bepaald dan de hiervoor genoemde bedragen¹.

6. Verweerder stelt dat het gebruikelijk loon voor 2019 op € 21.197 moet worden gesteld. Door het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan wel een civielrechtelijke dienstbetrekking is de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) van toepassing. Het loon kan daarom niet lager worden vastgesteld dan het wettelijk minimumloon op basis van de gewerkte uren. Subsidiair stelt verweerder dat het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon van € 3.750 per maand fiscaal genoten is, zodat de naheffingsaanslag op basis van een loon van € 21.197 niet te hoog is vastgesteld.

7. Eiseres stelt dat het gebruikelijk loon over 2019 op nihil moet worden gesteld omdat in dat jaar slechts een resultaat is behaald van € 5.224 (zonder rekening te houden met loonkosten voor [persoon A] ). Over 2018 was het resultaat € 12.405 negatief, rekening houdende met loonkosten voor [persoon A] van € 11.250. Eiseres had dus in 2019 niet de financiële middelen om enig loon uit te keren. Ter onderbouwing van deze cijfers heeft eiseres een deel van haar aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 2018/2019 overgelegd.

8. De rechtbank begrijpt dat eiseres daarmee een beroep doet op het inmiddels ingetrokken besluit van de staatssecretaris van Financiën van 22 mei 2001, CPP2000/3172M (het Besluit) (voorheen het besluit van 14 april 1997, BNB 1997/170), waarop zij in de bezwaarfase ook al een beroep had gedaan. In onderdeel 2, onder f, van het Besluit was een verzachting van de gebruikelijkloonregeling opgenomen. Een lager loon dan een gebruikelijk loon is acceptabel indien de inhoudingsplichtige aannemelijk kan maken dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt bij het uitbetalen van een gebruikelijk loon. Alhoewel het Besluit is ingetrokken kan naar het oordeel van de rechtbank nog steeds een beroep worden gedaan op een verzachting van de gebruikelijkloonregeling in vergelijkbare omstandigheden, aangezien het Besluit slechts een voorlichtend karakter had.

9. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met het overleggen van cijfers uit haar aangifte vennootschapsbelasting aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 2019 niet over de financiële middelen beschikte om het gebruikelijk loon uit te betalen. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat de vennootschap is opgericht op [datum 1] 2018 met een geplaatst kapitaal van € 1.000. Het resultaat in het boekjaar 2018/2019 was, na uitbetaling van een loon van € 11.250, negatief. Niet gesteld of gebleken is dat de overgelegde cijfers niet juist zouden zijn. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat voor het boekjaar 2018/2019 het gebruikelijk loon omlaag dient te worden bijgesteld. De rechtbank stelt het gebruikelijk loon voor het boekjaar 2018/2019 vast op in totaal € 11.250. Omdat dit bedrag in de laatste drie maanden van 2018 al uitbetaald is, zal de rechtbank de naheffingsaanslag 2019 verminderen naar nihil.

10. Dat dit bedrag lager is dan het minimumloon maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Het vasthouden aan het minimumloon als ondergrens voor het gebruikelijk loon doet in dit geval geen recht aan de realiteit. De WML is niet voor deze situatie geschreven.

11. Ook de stelling van verweerder dat het loon over 2019 al door [persoon A] is genoten maakt dit oordeel niet anders. Eiseres heeft zelf het initiatief genomen om het loon van haar directeur-grootaandeelhouder en de onmogelijkheid om dat in 2019 uit te betalen met verweerder te bespreken. In die situatie kan niet worden gezegd dat het loon al is genoten.

12. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

13. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.598 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de telefonische hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Voorts komen de reiskosten van [persoon A] van € 19,22 voor vergoeding in aanmerking. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.