Rechtbank Gelderland, 24-05-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2610, AWB 19_6786

2.1

Het Pensioenfonds geeft opdracht aan de Fiduciair Beheerder tot Fiduciair Beheer. De Fiduciair Beheerder aanvaardt deze opdracht.

2.3

De door het Pensioenfonds uit hoofde van het Fiduciair Beheer te ontvangen en door de Fiduciair Beheerder aan het Pensioenfonds te leveren Producten en Diensten zijn weergegeven in bijlage C (Dossier Financiële Afspraken). De omvang van het Fiduciair Beheer kan tussentijds door het Pensioenfonds worden uitgebreid of ingekrompen, zoals beschreven in Bijlage A(Product- en Dienstencatalogus).

2.4

4.1

De Fiduciair Beheerder selecteert Operationeel Vermogensbeheerders en geeft hen opdracht tot Beheer met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. De selectie van Operationeel Vermogensbeheerders wordt uitgevoerd volgens een vastgesteld proces zoals benoemd in bijlage A (…).

4.2

De Fiduciair Beheerder houdt toezicht op de Operationeel Vermogensbeheerders en het door hen gevoerde Beheer, zoals beschreven in bijlage A (…).

4.3

5.1

De Fiduciair Beheerder selecteert beleggingsinstellingen en verwerft in naam van het Pensioenfonds deelnemingsrechten in die beleggingsinstellingen met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. De selectie van beleggingsinstellingen wordt uitgevoerd volgens een vastgesteld proces zoals benoemd in bijlage A (…).

5.2

De Fiduciair Beheerder houdt toezicht op de Beleggingsinstellingen en geeft voor zover mogelijk aan hen instructies of laat deelnemingsrechten inkopen en vervreemden, zoals beschreven in bijlage A (…).

5.3

Alleen na voorafgaande instemming van het Pensioenfonds kan de Fiduciair Beheerder deelnemingsrechten verwerven in beleggingsinstellingen die worden beheerd door de Fiduciair Beheerder of een Groepsmaatschappij.

5.4

9.1

4. De door [B.V. 1] te verrichten diensten zijn nader uitgewerkt in een Product- en dienstcatalogus (PDC).

5. [B.V. 1] heeft voor de dienstverlening die op grond van de FBO is verricht met datum 30 mei 2018 een factuur uitgereikt aan het Pensioenfonds. Op de factuur is voor hiervoor een bedrag van € 1.656.949 vermeerderd met € 347.959 aan omzetbelasting in rekening gebracht. De omzetbelasting is op aangifte voldaan.

6. In geschil is of de door [B.V. 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening, al dan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel, is aan te merken als het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn.

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar dienstverlening is aan te merken als het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De dienstverlening omvat diensten die een afzonderlijk geheel vormen. Het gaat het Pensioenfonds om het gehele pakket aan dienstverlening. De diensten van [B.V. 1] hebben betrekking op de beleggingenkant van het Pensioenfonds. [B.V. 1] assisteert het Pensioenfonds bij het prudent beleggen met het oog op de toekomstige pensioenuitkeringen [B.V. 1] beheert ook daadwerkelijk de gelden van het Pensioenfonds en selecteert de operationele vermogensbeheerders. De dienstverlening van [B.V. 1] betreft de uitvoering van taken zoals bedoeld in bijlage II van richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (de icbe-richtlijn). Deze bestaan uit het selecteren, monitoren en vervangen van vermogensbeheerders en beleggingsinstellingen, toezicht en portefeuillebeheer, strategische advisering, risicomanagement, portefeuilleadministratie (waaronder de assistentie voor de infrastructuur voor derivatentransacties), analyse en rapportage. De aard van de dienstverlening betreft niet het houden van toezicht. Het beginsel van fiscale neutraliteit brengt met zich dat de diensten van [B.V. 1] vrijgesteld dienen te zijn, aldus eiseres. Eiseres is bekend met één geval waarin de Belastingdienst tegenover een concurrent van haar heeft bevestigd dat het fiduciair vermogensbeheer is vrijgesteld.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De nadruk van de dienstverlening ligt op het selecteren, monitoren en indien nodig vervangen van operationele vermogensbeleggers. Het hoofdelement van de dienstverlening van [B.V. 1] bestaat uit het houden van toezicht op de operationele vermogensbeheerders. Dergelijke diensten betreffen het advies en het toezicht over het beheer, en houden niet het beheer zelf in, net als diensten van een bewaarder zoals genoemd in de icbe-richtlijn. De werkzaamheden van eiseres zijn niet kenmerkend en essentieel voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen omdat eiseres slechts één ander geval naar voren brengt, dat verweerder overigens niet bekend is.

9. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens vrijgesteld van omzetbelasting. Deze bepaling geeft uitvoering aan artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn, dat het beheer van door lidstaten omschreven gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijstelt. Het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen.¹

10. Onder het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van dergelijke fondsen. Hieronder vallen in ieder geval de taken van portefeuillebeheer en taken van de administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, maar niet die van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.² Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten.³ Dat bepaalde diensten niet zijn vermeld in bijlage II bij de icbe-richtlijn belet niet dat zij vallen onder de categorie specifieke diensten die deel uitmaken van het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De lijst van bijlage II is dus niet limitatief.⁴

11. Werkzaamheden die niet specifiek zijn voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent zijn aan elk soort van belegging, vallen niet binnen de werkingssfeer van het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.⁵ Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling moeten de diensten van beheer dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder de vrijstelling.⁶

12. De vrijstelling is ook van toepassing op verschillende afzonderlijke diensten die onder het begrip ’beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen‘ vallen, ook al worden zij door een derde beheerder verricht. De door een derde beheerder verleende diensten moeten dan over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervult.⁷ Om uit te maken of door een derde voor een beheermaatschappij verrichte diensten onder de vrijstelling vallen, moet worden nagegaan of de door deze derde verrichte dienst intrinsiek verband houdt met de eigen activiteit van een beheermaatschappij, zodat met deze dienst de voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds specifieke en essentiële functies worden vervuld. Het is niet noodzakelijk is dat het beheer in zijn geheel wordt uitbesteed aan een derde.⁸

13. Ook wanneer een derde adviesdiensten verricht aan een beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen kan de vrijstelling van toepassing zijn. Een adviesdienst die bestaat uit aanbevelingen betreffende de aan- en verkoop van activa houdt intrinsiek verband met de eigen activiteit van een beheermaatschappij. Dat de door een derde verrichte diensten van adviesverlening en informatieverstrekking geen wijziging inhouden van de rechtspositie of de financiële situatie van het fonds, belet niet dat zij vallen onder het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.⁹

14. Onder het begrip beheer vallen de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de btw-aangiften alsmede de opstelling van de rendementsprognoses.¹⁰ Ook fiscale taken die erin bestaan ervoor te zorgen dat de inkomsten die de deelnemers uit het fonds ontvangen overeenkomstig de nationale wet worden belast en de verstrekking van een gebruiksrecht op software die uitsluitend wordt gebruikt voor berekeningen die essentieel zijn voor het risicomanagement en de performancemeting kunnen als zodanig beheer worden aangemerkt.¹¹

15. Het Pensioenfonds heeft beroep ingesteld bij de rechtbank waarin de vraag zal moeten worden beantwoord of het fonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling. Eiseres en verweerder hebben in de onderhavige zaak procedureafspraken gemaakt en op grond hiervan het onderhavige geschil beperkt tot de vraag of de dienstverlening van [B.V. 1] kwalificeert als ‘het beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Op grond van deze tussen partijen gemaakte afspraken gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat het Pensioenfonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

16. Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten die [B.V. 1] verricht aan het Pensioenfonds zijn aan te merken als één samengestelde prestatie voor de omzetbelasting. Omdat de rechtbank niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal ook de rechtbank hiervan uitgaan.

17. Er is niet gesteld of aannemelijk geworden dat de door [B.V. 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening afwijkt van hetgeen in de FBO en PDC is vastgelegd. Uit de FBO en PDC maakt de rechtbank op dat de dienstverlening het volgende omvat.

18. [B.V. 1] doet onderzoek naar de relevante ontwikkelingen in de economie en op de financiële markten, en naar de principes en methoden die worden gebruikt bij het inrichten van beleggingsportefeuilles. Op basis van dit onderzoek en de verkregen inzichten ontwikkelt zij een strategisch beleggingsbeleid, een risicobeleid en een economische en marktvisie. [B.V. 1] adviseert over de strategie ter afdekking van ongewenste risico’s zoals valuta-, aandelen-, rente- en inflatierisico’s. Zij voert vervolgens een portefeuille-constructiestudie uit met als doel te komen tot een beleggingsmix met meer rendement en een betere portefeuillespreiding. Hiervoor voert [B.V. 1] gevoeligheids-, scenario-, optimalisatieanalyses uit. Vervolgens doet [B.V. 1] een voorstel voor een portefeuille, analyseert zij uitkomsten van vergelijkingen, doet zij een voorstel voor een verdeling van het actiefrisico binnen de portefeuille, selecteert zij de normportefeuille en analyseert zij verschillende risico’s. Ook geeft [B.V. 1] advies voor het risicobeheer, monitort zij periodiek de vastgestelde risico’s en licht zij deze aan de hand van rapportages toe. [B.V. 1] draagt vervolgens zorg voor het portefeuillebeheer, dat wil zeggen het beheer van de portefeuille van het Pensioenfonds met afwegingen tussen rendement en risico. [B.V. 1] draagt in dat verband zorg voor risicopremienotities, allocatievoorstellen, herbalanceringvoorstellen, advies tot bijsturing van de beleggingsportefeuille en allocatie van liquide middelen. Zij selecteert, monitort en vervangt zo nodig de operationele vermogensbeheerders en deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen. Hiervoor doet [B.V. 1] onderzoek naar beleggingsstijlen en screent zij vermogensbeheerders. Zij stelt een longlist samen en op basis van vijf hoofdcriteria stelt zij een shortlist samen. De vermogensbeheerders op de shortlist worden door [B.V. 1] onderworpen aan een due diligence onderzoek. Na accordering door het Pensioenfonds voert [B.V. 1] de onderhandelingen over de fee, stelt zij mandaatrichtlijnen op, maakt zij operationele werkafspraken en zet zij rekeningen op. [B.V. 1] draagt vervolgens zorg voor de implementatie door kasgelden te storten of stukken uit depots over te boeken. [B.V. 1] monitort de vermogensbeheerder en beleggingsinstellingen, stuurt bij dan wel doet een voorstel voor vervanging. [B.V. 1] draagt ook zorg voor risicomanagement en doet performancemetingen, houdt toezicht op de mandaten, verzorgt de portefeuilleadministratie en verzorgt het collateral management, dat wil zeggen het minimaliseren van tegenpartijkrediet, liquiditeits- en uitsluitingsrisico’s.

19. Het uitgangspunt in deze procedure is dat het Pensioenfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is. Het Pensioenfonds belegt deels in beleggingsinstellingen, dat wil zeggen: het verwerft en vervreemdt deelnemingsrechten in beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen. De dienstverlening van [B.V. 1] zoals hiervoor beschreven houdt intrinsiek verband met deze activiteit van het Pensioenfonds. Deze werkzaamheden zijn ook specifiek afgestemd op de situatie van het Pensioenfonds en zijn daarom niet inherent aan elk soort van belegging. Deze dienstverlening omvat dus alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot een deel van de beleggingen van het Pensioenfonds, de deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, en dus de dagelijkse zorg over die beleggingen. Deze dienstverlening van [B.V. 1] vertoont daarom grote overeenkomsten met portefeuillebeheer. Het Pensioenfonds belegt ook deels via operationeel vermogensbeheerders. [B.V. 1] verricht hiervoor dezelfde werkzaamheden als bij de beleggingsinstellingen. Het enige verschil is dat geen sprake is van te verwerven deelnemingsrechten in operationeel vermogensbeheerders: [B.V. 1] verwerft en vervreemdt geen deelnemingsrechten, maar stort en ontvangt kasgelden. Dit verschil is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om tot een andere karakterisering van de dienstverlening te komen. Het Pensioenfonds belegt via een groot aantal operationeel vermogensbeheerders. Zoals een operationeel vermogensbeheerder de beleggingen beheert voor het kasgeld dat aan hem is toevertrouwd, doet [B.V. 1] dat voor het geheel van de via operationeel vermogensbeheerders verworven beleggingen. [B.V. 1] is bovendien de enige die een volledig overzicht heeft van de vermogenspositie van het Pensioenfonds. Deze dienstverlening van [B.V. 1] vertoont ook in dat opzicht grote overeenkomsten met portefeuillebeheer, waarbij [B.V. 1] in wezen het beheer voert over de beleggingen van de kasgelden via de operationeel vermogensbeheerders. Dat het Pensioenfonds in voorkomende gevallen goedkeuring geeft aan (de)selectie van beleggingsinstellingen maakt dit niet anders. De adviezen en andere handelingen staan volledig ten dienste van de voornoemde dienstverlening van [B.V. 1] met betrekking tot de beleggingsinstellingen en de operationele vermogensbeheerders. Het gaat om advies en informatie over de rendementen en daarmee samenhangende risico’s, alsmede risicomanagement en performancemetingen. Dit zijn handelingen die, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie, ook op zichzelf als het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen kunnen worden aangemerkt. De dienstverlening van [B.V. 1] vormt daarom een afzonderlijk geheel dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervult. De door [B.V. 1] verrichte dienstverlening is daarom aan te merken als beheer in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB en is dus vrijgesteld van omzetbelasting.

20. Aan de stelling van eiseres over het gelijkheidsbeginsel komt de rechtbank niet toe.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient aan eiseres een teruggaaf te worden verleend van € 347.959. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2022¹² kan de rechtbank geen beslissing nemen over te vergoeden belastingrente.

22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Om vergoeding van de kosten van het bezwaar is niet gevraagd. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.