Rechtbank Gelderland, 24-05-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2612, AWB - 19 _ 7352

1.1

1.3

2.1

[het pensioenfonds] geeft opdracht aan de Fiduciary Life Cycle Manager tot Fiduciary Life Cycle Management. De Fiduciary Life Cycle Manager aanvaardt deze opdracht.

2.2

2.3

4.1

5.1

De Fiduciary Life Cycle Manager berekent periodiek, zoals bepaald in de SLA, het rendement van de goederen van [het pensioenfonds] op grond van de hem ter beschikking staande gegevens en deelt dit rendement mee aan [het pensioenfonds] , waarbij de informatie wordt verstrekt die is overeengekomen in de SLA.

5.2

De Fiduciary Life Cycle Manager verstrekt [het pensioenfonds] periodiek informatie over, onder andere, de omvang, samenstelling en het verloop en beleggingsrendement van de goederen van [het pensioenfonds] , zoals nader gespecificeerd in de SLA.

5.3

De Fiduciary Life Cycle Manager controleert periodiek zoals bepaald in de SLA, en voorts wanneer daartoe aanleiding bestaat, of het gevoerde Beheer overeenstemt met de Beleggingsnota.

5.4

De Fiduciary Life Cycle Manager informeert [het pensioenfonds] binnen de in de SLA vermelde termijn wanner hij constateert dat de samenstelling van de goederen van [het pensioenfonds] niet voldoet aan de Beleggingsnota.

5.5

5.7

4. In de SLA zijn onder meer de werkzaamheden van de Fiduciary Life Cycle Manager in het kader van het primaire proces nader beschreven. Het primaire proces bestaat uit:

-

advies en consultatie over onder meer de Life Cycle profielen en de CVP-beleggingsmix (de beleggingsmix voor het collectieve variabele pensioen);

-

de implementatie en het management van de beleggingsinstellingen;

-

het beleggingsproces, bestaande uit het cash management en de administratie van beleggingen; en

-

monitoring en rapportage, bestaande uit risk management, compliance management, performancemeting en rapportage.

In de SLA is nader beschreven welke activiteiten het Pensioenfonds en [B.V. 1] in dit kader verrichten en zijn prestatieafspraken vermeld.

5. [B.V. 1] heeft voor de dienstverlening die op grond van de FLCM is verricht een factuur met datum 21 februari 2017 uitgereikt aan het Pensioenfonds. Op de factuur is een bedrag van € 31.333 in rekening gebracht. Op de factuur is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Eiseres heeft geen omzetbelasting voldaan voor de geleverde diensten die betrekking hebben op deze factuur. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres dit ten onrechte niet heeft gedaan en heeft een bedrag van € 6.579 nageheven.

6. In geschil is of de door [B.V. 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening, al dan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel, is aan te merken als het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn.

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar dienstverlening is aan te merken als het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De dienstverlening omvat diensten die een afzonderlijk geheel vormen. Het gaat het Pensioenfonds om het gehele pakket aan dienstverlening. De aard van de dienstverlening is te vergelijken met die van een operationeel vermogensbeheerder. De diensten van [B.V. 1] hebben betrekking op de beleggingenkant van het Pensioenfonds. [B.V. 1] assisteert het Pensioenfonds bij het prudent beleggen van gelden met het oog op de toekomstige pensioenuitkeringen. [B.V. 1] is ook verantwoordelijk voor het herbalanceren van het beleggingspakket en geeft advies over de selectie van beleggingsinstellingen. De dienstverlening van [B.V. 1] betreft de uitvoering van taken zoals bedoeld in bijlage II van richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (de icbe-richtlijn). Deze bestaan uit strategisch beleggingsadvies, de selectie van de optimale beleggingsportefeuille binnen de gestelde kaders, verwerving, monitoring en vervreemding van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen en de verzorging van de relevante analyses en rapportages. De aard van de dienstverlening betreft niet het houden van toezicht. Het beginsel van fiscale neutraliteit brengt met zich dat de diensten van [B.V. 1] vrijgesteld dienen te zijn, aldus eiseres. Eiseres is bekend met één geval waarin de Belastingdienst tegenover een concurrent van eiseres heeft bevestigd dat het fiduciair vermogensbeheer is vrijgesteld. Ook uit een uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 15 januari 2020¹ blijkt dat de Belastingdienst zich op een dergelijk standpunt stelt.

8. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat het hoofdelement van de dienstverlening bestaat uit het verlenen van advies over het inrichten van het strategisch beheer en het houden van toezicht op de operationele beheeractiviteiten die door andere partijen worden verricht. [B.V. 1] is niet bevoegd het beleggingsbeleid of de structurering van het beleggingsprofiel of de portefeuille aan te passen zonder toestemming van het Pensioenfonds. [B.V. 1] is een adviseur en geen vermogensbeheerder. Het vermogensbeheer vindt plaats bij de beleggingsinstellingen waar eiseres in deelneemt. Subsidiair stelt verweerder dat de verschillende elementen van het fiduciair beheer op hetzelfde niveau staan en het Pensioenfonds alleen geïnteresseerd is in de volledige dienstverlening. Het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen omdat eiseres slechts één ander geval naar voren brengt, dat verweerder overigens niet bekend is. Uit de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 15 januari 2020 kan niet worden afgeleid dat sprak is van eenzelfde geval, omdat de inhoud van de diensten leidend is.

9. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens vrijgesteld van omzetbelasting. Deze bepaling geeft uitvoering aan artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn, dat het beheer van door lidstaten omschreven gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijstelt. Het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen.²

10. Onder het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van dergelijke fondsen. Hieronder vallen in ieder geval de taken van portefeuillebeheer en taken van de administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, maar niet die van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.³ Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten.⁴ Dat bepaalde diensten niet zijn vermeld in bijlage II bij de icbe-richtlijn belet niet dat zij vallen onder de categorie specifieke diensten die deel uitmaken van het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De lijst van bijlage II is dus niet limitatief.⁵

11. Werkzaamheden die niet specifiek zijn voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent zijn aan elk soort van belegging, vallen niet binnen de werkingssfeer van het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.⁶ Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling moeten de diensten van beheer dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder de vrijstelling.⁷

12. De vrijstelling is ook van toepassing op verschillende afzonderlijke diensten die onder het begrip ’beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen‘ vallen, ook al worden zij door een derde beheerder verricht. De door een derde beheerder verleende diensten moeten dan over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervult.⁸ Om uit te maken of door een derde voor een beheermaatschappij verrichte diensten onder de vrijstelling vallen, moet worden nagegaan of de door deze derde verrichte dienst intrinsiek verband houdt met de eigen activiteit van een beheermaatschappij, zodat met deze dienst de voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds specifieke en essentiële functies worden vervuld. Het is niet noodzakelijk is dat het beheer in zijn geheel wordt uitbesteed aan een derde.⁹

13. Ook wanneer een derde adviesdiensten verricht aan een beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen kan de vrijstelling van toepassing zijn. Een adviesdienst die bestaat uit aanbevelingen betreffende de aan- en verkoop van activa houdt intrinsiek verband met de eigen activiteit van een beheermaatschappij. Dat de door een derde verrichte diensten van adviesverlening en informatieverstrekking geen wijziging inhouden van de rechtspositie of de financiële situatie van het fonds, belet niet dat zij vallen onder het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.¹⁰

14. Onder het begrip beheer vallen de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de btw-aangiften alsmede de opstelling van de rendementsprognoses.¹¹ Ook fiscale taken die erin bestaan ervoor te zorgen dat de inkomsten die de deelnemers uit het fonds ontvangen overeenkomstig de nationale wet worden belast en de verstrekking van een gebruiksrecht op software die uitsluitend wordt gebruikt voor berekeningen die essentieel zijn voor het risicomanagement en de performancemeting kunnen als zodanig beheer worden aangemerkt.¹²

15. Tussen partijen is niet in geschil dat het Pensioenfonds kwalificeert als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB en dat de diensten die [B.V. 1] verricht aan het Pensioenfonds zijn aan te merken als één samengestelde prestatie voor de omzetbelasting. Omdat de rechtbank niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal ook de rechtbank hiervan uitgaan.

16. Er is niet gesteld of aannemelijk geworden dat de door [B.V. 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening afwijkt van hetgeen in de FLCM en de SLA is vastgelegd. Uit de FLCM en de SLA maakt de rechtbank op dat de dienstverlening het volgende omvat.

17. Het Pensioenfonds laat een ALM-studie (asset-liability-managementstudie) uitvoeren. De uitkomsten van de ALM-studie worden gebruikt voor het ontwerpen van Life Cycle profielen en de CVP-beleggingsmix. Tijdens dit ontwerpproces adviseert [B.V. 1] op verzoek van het Pensioenfonds over de structuur van de profielen en de beleggingsmix. [B.V. 1] adviseert ook of de profielen en beleggingsmix implementeerbaar zijn en komt zo nodig in overleg met het Pensioenfonds tot een aangepast voorstel. Na de vaststelling van de profielen en de beleggingsmix dienen deze geïmplementeerd te worden. In dit kader doet [B.V. 1] een schriftelijk voorstel voor de invulling van de verschillende Life Cycle portefeuilles en CVP-portefeuilles (hierna: de portefeuilles). [B.V. 1] stelt een implementatieplan op dat resulteert in een (gewijzigde) beleggingsnota. De beleggingsnota bevat in ieder geval de portefeuilles inclusief implementatievoorstel, beleggingsrichtlijnen en een review van de prestaties van de beleggingsinstellingen waarin wordt deelgenomen. Ook bevat de beleggingsnota een beschrijving van de wijze waarop eventuele wijzigingen worden doorgevoerd. [B.V. 1] controleert in dit verband op kwartaalbasis de duratie van de portefeuilles, dan wel de onderliggende beleggingen. In overleg met het Pensioenfonds kan dit leiden tot een aanpassing van de portefeuilles. Ook monitort [B.V. 1] dagelijks de (geselecteerde) beleggingsinstellingen in de portefeuilles. [B.V. 1] draagt zorg voor de structuur, het (de)selecteren van beleggingsinstellingen, het opstellen van contracten met deze instellingen, het periodiek berekenen van transacties in de onderliggende beleggingsinstellingen om gelden vrij te maken of te beleggen, het herbalanceren van de portefeuilles en het uitvoeren en monitoren van transacties. [B.V. 1] verwerft en vervreemdt in dit verband voor rekening en risico van het Pensioenfonds de deelnemingsrechten in de beleggingsinstellingen. [B.V. 1] verzorgt de administratieve verwerking van transacties en de kosten en de controle van de portefeuilles. [B.V. 1] draagt zorg voor het in kaart brengen en beheersen van de beleggingsrisico’s van de portefeuilles (risk management) en de controle op de naleving van de relevante regelingen. [B.V. 1] meet ook de performance van de portefeuilles en beleggingsinstellingen, analyseert de performance en verzorgt de diverse rapportages.

18. Vaststaat dat het Pensioenfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is. Het Pensioenfonds belegt uitsluitend in beleggingsinstellingen, dat wil zeggen: zij verwerft en vervreemdt uitsluitend deelnemingsrechten in beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen. De dienstverlening van [B.V. 1] zoals hiervoor beschreven houdt intrinsiek verband met deze activiteit van het Pensioenfonds. Zij doet aanbevelingen over de aan- en verkoop van de deelnemingsrechten, verwerft en vervreemdt namens het Pensioenfonds de deelnemingsrechten en houdt hiervan administratie bij, zij draagt zorg voor het risicomanagement en de performancemeting en zij monitort de prestaties van de beleggingsinstellingen. Deze werkzaamheden zijn ook specifiek afgestemd op de situatie van het Pensioenfonds en zijn daarom niet inherent aan elk soort van belegging. [B.V. 1] is ook de enige die een volledig overzicht heeft van de vermogenspositie van het Pensioenfonds. De dienstverlening omvat dus alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot de beleggingen van het Pensioenfonds, de deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, en dus de dagelijkse zorg over die beleggingen. De dienstverlening van [B.V. 1] vertoont daarom grote overeenkomsten met portefeuillebeheer. Dat het Pensioenfonds in voorkomende gevallen goedkeuring geeft aan (de)selectie van beleggingsinstellingen maakt dit niet anders. Voor zover [B.V. 1] adviezen uitbrengt en andere handelingen verricht die niet gerelateerd zijn aan het portefeuillebeheer, zijn deze van ondergeschikt belang. Deze elementen van de dienstverlening wijzigen de aard van de dienstverlening niet. De dienstverlening vormt daarom een afzonderlijk geheel dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervult. De door [B.V. 1] verrichte dienstverlening is daarom aan te merken als beheer in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB en is dus vrijgesteld van omzetbelasting.

19. Aan de stelling van eiseres over het gelijkheidsbeginsel komt de rechtbank niet toe.

20. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd. Daarmee dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente gegrond te worden verklaard en de beschikking belastingrente te worden vernietigd.

21. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Om vergoeding van de kosten van het bezwaar is niet gevraagd. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.