Rechtbank Haarlem, 22-05-2006, AX7112, 05/1452

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/1452

Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 april 2005, ingediend door A (B Belastingadviseurs te Q), beroep bij de rechtbank ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

“1. DEEL I - DE FEITEN

(...)

(1) Deze beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen wegens het maken van een inbreuk op artikel 81 van het Verdrag:

(...)

– G KG (hierna: G KG)

(...)

(2) (...) F [voetnoot: Met “F” worden alle ondernemingen van de F-groep bedoeld (...)], (...) [heeft], in strijd met artikel 81, lid 1, van het EG Verdrag, een complexe en voortgezette overeenkomst gesloten en daaraan ononderbroken deelgenomen, hetgeen tot uiting kwam in de volgende gedragingen, die kenmerkend zijn voor overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen:

– de vertegenwoordigers van (...) en F hebben elkaar in 1992 in Londen ontmoet en daarbij uitdrukking gegeven aan hun gemeenschappelijke wens tot stabilisatie van de markten op het grondgebied van (...) Nederland, België en Luxemburg (hierna: de Beneluxmarkt);

– de vertegenwoordigers van (...) en F hebben vanaf 1992 gegevensuitwisselingssystemen ingevoerd over de verkoopvolumes op de (...) Benelux-markt voor [het x-product] (...).

(3) De betrokken ondernemingen hebben gedurende de volgende periodes aan de inbreuk deelgenomen:

(...)

– F: tenminste van 31 maart 1992 tot 25 november 1998

(...)

1.3.2. De markt van [het x-product]

1.3.2.1. Het aanbod

(21) In 1998 vertegenwoordigden de markten voor [het x-product] in de Europese Economische Ruimte (EER) een waarde van ongeveer 1500 miljoen ecu, bij een productie van ongeveer 870 miljoen m². Binnen de EER werd ongeveer 80% van de totale verkopen gerealiseerd op de Duitse, de Franse, de Britse en de Benelux-markt waarop deze procedure betrekking heeft. In totaal vertegenwoordigden deze markten in 1997 en 1998 een waarde van ongeveer 1210 miljoen ecu, bij een volume van respectievelijk ongeveer 692 miljoen m² (1997) en ongeveer 710 miljoen m² (1998).

(...)

2. DEEL II - JURIDISCHE BEOORDELING

(...)

2.6. Aansprakelijkheid voor de inbreuk

2.6.1. Algemene overwegingen

(492) Het voorwerp van de mededingingsregels van het EG-Verdrag is de “onderneming”, een begrip dat niet noodzakelijkerwijs identiek is aan dat van rechtspersoon in het vennootschapsrecht en het belastingrecht. De term “onderneming” wordt niet in het EG-Verdrag gedefinieerd maar is uitgebreid besproken in de rechtspraak (...). Hij kan betrekking hebben op iedere entiteit die een commerciële activiteit uitoefent. In het geval van een grote multinationale onderneming kunnen er complicaties ontstaan door de vele dochterondernemingen, het complexe netwerk van aandeelhouders en de structuur van het kapitaal, alsmede de onderverdeling om organisatorische redenen van de activiteiten van de groep in afzonderlijke operationele of functionele divisies of in geografische zones die niet noodzakelijkerwijs met de structuur van de onderneming overeenstemmen. Naargelang de omstandigheden kan het wenselijk zijn voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag het hele concern, afzonderlijke divisies of dochterondernemingen als de relevante adressaten te beschouwen.

(...)

2.6.3. G KG

(495) Het staat vast dat F actief aan alle in deze beschikking beschreven mededingingbeperkende gedragingen heeft deelgenomen (...).

(496) De beschikking is gericht tot G KG, gelet op de bijzondere structuur van het concern F. Het is de Commissie namelijk niet mogelijk een natuurlijke persoon aan te wijzen die aan het hoofd staat van de groep van vennootschappen waaruit de onderneming bestaat. Er is derhalve geen rechtspersoon aan wie, als de persoon die verantwoordelijk is voor de coördinatie van het optreden van de groep, de inbreuken welke zijn gepleegd door de verschillende vennootschappen waaruit zij bestaat, hadden kunnen worden toegeschreven.

(497) G KG (...) is de meest representatieve vennootschap van deze onderneming. Ten aanzien van met name GA KG - die als functie heeft de overige ondernemingen van het F-concern te beheren - moet worden opgemerkt dat zij zowel wat haar bedrijfsruimte als wat haar personeel betreft althans ten dele van G KG afhankelijk is.

(498) Daarom is de Commissie van mening dat, om te voorkomen dat zuiver formele kwesties de vaststelling van het gedrag van F op de markt voor [x-producten] met het oog op de toepassing van de mededingingsregels in de weg staan, G KG voor alle gedragingen van F verantwoordelijk moet worden gesteld. (...)

(499) De Commissie is van oordeel (...) dat met het oog op het eventueel opleggen van een boete (...) de omzet die voor deze beschikking als uitgangspunt moet worden genomen die van de “onderneming” in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag is, in dit geval derhalve de [mondiale] omzet die is gemaakt door alle ondernemingen van het concern F (...).

(500) Het feit dat het product waarop de overeenkomst betrekking heeft, slechts een van de producten is die door het concern worden vervaardigd, is niet doorslaggevend, te meer niet daar de [x-producten] tot de voornaamste producten van F behoren.

(...)

3. SANCTIES

(...)

3.2. Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17

3.2.1. Algemene overwegingen

(516) Krachtens artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie bij beschikking aan ondernemingen geldboeten opleggen van tenminste duizend en ten hoogste één miljoen euro, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorgaande boekjaar, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, van het Verdrag.

(517) Het kartel vormt een opzettelijke inbreuk (...) op artikel 81, lid 1, van het Verdrag: hoewel zij zich volkomen bewust waren van het beperkende en onrechtmatige karakter van hun optreden, zijn de voornaamste producenten tot overeenstemming gekomen over de invoering van een geheim en geïnstitutionaliseerd stelsel om de mededinging te beperken in een belangrijke industriesector (...).

(518) Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet de Commissie rekening houden met alle ter zake doende omstandigheden, met name de zwaarte en de duur van de inbreuk, twee criteria die uitdrukkelijk worden genoemd in artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17.

(519) De rol die vervuld is door elk van de ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, zal per geval worden beoordeeld. De Commissie zal bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete in het bijzonder rekening houden met eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden en zij zal in voorkomend geval haar clementieregeling toepassen.

3.2.2. Bedrag van de geldboeten

(520) Het bedrag van de geldboeten wordt bepaald door de berekening van een basisbedrag dat wordt verhoogd in geval van eventuele verzwarende omstandigheden, of verlaagd bij eventuele verzachtende omstandigheden.

3.2.2.1. Het basisbedrag

(521) Het basisbedrag hangt af van de zwaarte en de duur van de inbreuk.

Zwaarte van de inbreuk

(522) Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard ervan, de concrete gevolgen ervan op de markt, voor zover dit meetbaar is, en de omvang van de relevante geografische markt. Zij houdt tevens rekening met het vermogen van de pleger van de inbreuk om aanzienlijke schade toe te brengen aan andere ondernemers en met name aan de consument, alsmede met de noodzaak ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete voldoende hoog is om hiervan een afschrikkende werking te doen uitgaan.

(...)

Aard van de inbreuk

(528) Uit de in deel I beschreven feiten blijkt dat de betrokken inbreuk de vorm had van een complexe en voortgezette overeenkomst gericht op beperking van de mededinging, die wordt gevormd door verscheidene uitingen waardoor de concurrenten trachtten een einde te maken aan de prijzenoorlog en de markt te stabiliseren (...). Een dergelijke overeenkomst behoort wegens zijn aard tot de categorie van de ernstigste schendingen van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.

(529) De belangrijkste ondernemingen in de EER hebben deelgenomen aan de kartelregelingen, die waren uitgedacht en werden geleid en aangemoedigd door de hoogste echelons van elke deelnemende onderneming. Vanwege de aard ervan leidt de uitvoering van dit soort kartels automatisch tot een ernstige verstoring van de mededinging, die uitsluitend ten goede komt aan de deelnemende producenten en ernstige schade berokkent aan de afnemers en dientengevolge aan de eindverbruiker.

(530) De Commissie is derhalve van mening dat de onderhavige inbreuk door haar aard een zeer ernstige inbreuk is op artikel 81, lid 1, van het Verdrag.

Daadwerkelijke gevolgen van de inbreuk

(...)

(534) In feite is de Commissie van mening dat de inbreuk, die gepleegd is door ondernemingen die in de onderzochte periode het aanbod aan [x-producten] volledig of bijna volledig voor hun rekening namen op de vier markten waarop het kartel betrekking had, daadwerkelijke gevolgen had op deze markten (...). Daarnaast vloeit deze weerslag ook voort uit het feit dat (...) de prijzen daadwerkelijk de neiging vertoonden opnieuw te stijgen of althans zich te stabiliseren (...); dat de marktaandelen gedurende de periode betrekkelijk stabiel zijn gebleven (...), althans stabieler dan in de voorgaande periode van 1988 tot 1992 die door de partijen als “prijzenoorlog” is aangemerkt en dat deze stabiliteit op beslissende wijze voortvloeit uit het nastreven van dit doel door de partijen (...).

(535) Hetzelfde geldt voor het streven naar stabilisatie van de voornaamste Europese markten dat vanaf 1992 tot uiting kwam. (...) Het eigenlijke doel van de heimelijke afspraken in kwestie was het gedrag te wijzigen van de ondernemingen die op de markt actief waren door een vernietigend geachte concurrentie te vermijden en te trachten een verhoging van de prijzen van [x-producten] te bewerkstelligen, die alleen dan mogelijk was indien iedere onderneming zich tot zijn marktaandeel beperkte. (...)

(538) Tenslotte acht de Commissie het niet denkbaar, gelet met name op de risico's die de deelnemers liepen en waarmee zij goed bekend waren (...) dat de partijen herhaaldelijk waren overeengekomen contact op te nemen, vergaderingen te beleggen, informatie uit te wisselen op een voldoende geheime manier om gesprekken van en/of naar privéwoningen gedurende een zo lange periode te rechtvaardigen, indien zij van mening waren geweest dat het kartel geen weerslag, of slechts een beperkte weerslag, op de betrokken markten voor [x-producten] (...) had.

Omvang van de relevante geografische markt

(539) Het kartel had betrekking op de vier voornaamste markten in de Gemeenschap, te weten Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en de Benelux.

(542) De Commissie is van oordeel dat Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en de Benelux die de vier belangrijkste markten voor [x-producten] in de Gemeenschap zijn, een belangrijk deel van de communautaire markt uitmaken, zowel in geografisch opzicht als met betrekking tot de waarde (ongeveer 80% van de totale waarde van deze markt).

Conclusie van de Commissie ten aanzien van de zwaarte van de gehele inbreuk

(543) Gezien de aard van de onderzochte gedragingen, de daadwerkelijke gevolgen voor de [x-product]markt en het feit dat deze betrekking hadden op de vier voornaamste markten in de Gemeenschap (...) is de Commissie van mening dat de betrokken ondernemingen een zeer ernstige inbreuk op artikel 81, lid 1, van het Verdrag hebben gepleegd.

(544) In de categorie der zeer zware inbreuken maakt het scala aan geldboeten het mogelijk om de ondernemingen een gedifferentieerde behandeling te geven waarbij rekening wordt gehouden met hun daadwerkelijke economische vermogen de mededinging aanzienlijke schade toe te brengen en om de boete op een zodanig niveau vast te stellen dat daarvan een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat.

Indeling van de deelnemers aan het kartel

(545) In deze zaak, waarbij verschillende ondernemingen betrokken zijn, moet bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboeten rekening worden gehouden met het specifieke gewicht van elke onderneming en derhalve met het werkelijke effect van haar onrechtmatige gedrag op de mededinging. Met het oog hierop kunnen de betrokken ondernemingen in beginsel in categorieën worden onderverdeeld naargelang van hun relatieve belang op de betrokken markt, waar noodzakelijk aangepast om rekening te houden met andere factoren en in het bijzonder met de noodzaak een afschrikkende werking te verzekeren.

(546) De Commissie acht het in dit geval dienstig om het marktaandeel in verhouding tot de omzet die behaald is met de verkoop van het product op de vier voornaamste markten in de Gemeenschap, te weten, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en de Benelux, als uitgangspunt te nemen voor een vergelijking van het relatieve belang van de ondernemingen op de betrokken markt en de effecten van dit kartel. Deze methode ontleent haar geldigheid aan het feit dat het een kartel betreft dat zich op deze vier markten uitstrekt. De vergelijking geschiedt aan de hand van het gemiddelde van de omzet die behaald is met de verkoop van het product op deze vier markten in 1997, het laatste volledige jaar van de inbreuk. De Commissie houdt tevens rekening met de belangrijke waarde van de betrokken markt (...).

(...)

(549) Op basis van het voorgaande stelt de Commissie de bedragen van de geldboeten, afhankelijk van de zwaarte van de inbreuk, als volgt vast:

(...)

– G KG: (...) miljoen EUR

(...)

Duur van de inbreuk

(554) De Commissie heeft aangetoond dat F (...) artikel 81, lid 1, van het Verdrag [heeft] geschonden vanaf uiterlijk 31 maart 1992 tot 25 november 1998. (...)

(557) De Commissie komt tot de slotsom dat de inbreuk van lange duur is geweest (meer dan vijf jaar) in het geval van F (...), en zij verhoogt daarom met 65 % het basisbedrag van de geldboete die aan (...) G KG wordt opgelegd (...).

Conclusie ten aanzien van het basisbedrag

(558) Bijgevolg stelt de Commissie de volgende basisbedragen van de geldboete vast:

(...)

– G KG: (...) miljoen EUR

(...)

Artikel 1

(...) de groep F (...) [heeft] inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, van het Verdrag door deel te nemen aan een samenstel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de [x-product]sector.

De inbreuk strekte zich uit over de volgende periode: (...)

b) F: van uiterlijk 31 maart 1992 tot 25 november 1998

(...)

Artikel 2

De in artikel 1 genoemde ondernemingen maken een einde aan de in het genoemde artikel bedoelde inbreuk, indien zij dat niet reeds hebben gedaan. Zij onthouden zich bij hun activiteiten in de [x-product]sector van iedere overeenkomst en iedere onderling afgestemde feitelijke gedraging die eenzelfde of vergelijkbaar doel of effect zouden kunnen hebben als de inbreuk.

Artikel 3

Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden aan de volgende ondernemingen de volgende geldboeten opgelegd: (...)

b) G KG: (...) miljoen EUR

(...)

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot: (...)

G KG

(...)”

4.1. Eiseres stelt zich op het volgende - zakelijk weergegeven - standpunt.

Aan de door de Commissie gewraakte afspraken hebben zakelijke, economische motieven ten grondslag gelegen. Ter zake van de doorbelasting is ‘at arms length’ gehandeld. Verweerder heeft de binnen het F-concern gehanteerde verrekenprijzen nooit eerder ter discussie gesteld. Er is sprake van een zakelijke doorbelasting en ingeval verweerder de betaling van € 2.500.000 beschouwt als een uitdeling van winst, wordt zulks bestreden en rust de last om die stelling aannemelijk te maken op hem.

Omdat een boete een strikt persoonlijke sanctie is en aan de persoon van eiseres geen boete is opgelegd, mist het aftrekverbod van artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) toepassing. Bovendien kan de uit de beschikking voortvloeiende vermogenssanctie naar zijn aard niet op een lijn worden gesteld met datgene wat naar nationaal recht als boete wordt beschouwd. G KG heeft het bedrag van de vermogenssanctie gesplitst in een leedtoevoegend gedeelte van € (...) en een voordeelontnemend gedeelte van € (...). Voor een onderbouwing van deze splitsing zij verwezen naar een op 6 februari 2003 uitgebrachte advies van J, waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort. G KG heeft het leedtoevoegend gedeelte voor eigen rekening genomen en alleen het voordeelontnemende deel doorbelast. Het deel van de sanctie dat ten laste van eiseres is gebracht behoort in aftrek te worden toegelaten nu dat deel van de sanctie strekt tot ontneming van voordelen die in het verleden zijn gerekend tot de grondslag van de van eiseres geheven vennootschapsbelasting.

Ten slotte acht eiseres de door verweerder aangebrachte correctie in strijd met het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving en in strijd met de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer.

4.2. Verweerder stelt dat de gewraakte gedraging is verricht door bestuurders van G KG en acht het niet aannemelijk dat deze in dit verband hebben gehandeld als bestuurders van eiseres. Sancties als de onderhavige behoren te worden gedragen door diegene die verwijtbaar heeft gehandeld en om deze reden kan de gedeeltelijke doorbelasting niet als last van eiseres worden aanvaard. Voorts betwist verweerder dat eiseres economisch voordeel heeft gehad bij het gewraakte gedrag. Dat de sanctie voor een deel betrekking heeft op afzet van [x-producten] in Nederland levert volgens verweerder niet het vermoeden op dat de doorbelasting een zakelijk karakter draagt. Daartoe is de functie die eiseres binnen het F-concern vervult, zij fungeert als verkoopkantoor, te beperkt. Eiseres handelde onzakelijk en diende belangen van haar aandeelhouders door haar bereidheid een deel van de sanctie te dragen.

Bovendien verhindert artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 juncto artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat een deel van de uit de beschikking voortvloeiende sanctie bij het bepalen van de winst in aftrek wordt gebracht. Verweerder meent dat van de aan G KG opgelegde boete niet een voordeelontnemend gedeelte kan worden afgesplitst.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.492.424 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.610 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.

Afschrift aangetekend

verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.