Rechtbank Haarlem, 18-09-2006, BD6029, 06/1944 en 06/1941

Uitspraakdatum: 18 september 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2000 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van USD 250.000 (omgerekend f. 596.220). In deze aanslag ligt besloten dat verweerder gelijktijdig een beschikking als bedoeld in artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000) heeft genomen, inhoudende de vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op nihil. Gelijktijdig met de aanslag heeft verweerder een verzuimboete ad € 1.250 opgelegd.

De verliesvaststelingsbeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar van 16 december 2005 gehandhaafd. De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar van 14 januari 2006 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van USD 35.344 (omgerekend f. 84.291). In laatstgenoemd geschrift is de verzuimboete gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen deze uitspraken bij brief van 26 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 27 januari 2006, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2006 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen mr. A, tot bijstand vergezeld door mr. B. Namens verweerder is verschenen mr. drs. C en D.

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres is een houdstermaatschappij. De aandelen van eiseres worden in het onderhavige jaar gehouden door E, F, G B.V., M B.V., Trustee Mees Pierson en H B.V.

2.2. Eiseres heeft in 1995 aandelen verworven in twee Roemeense vennootschappen I BV (99%) en J (100 %) . Deze twee vennootschappen hadden licenties om in Roemenië bier te produceren en te distribueren. De vennootschappen hadden tevens recht op een tax holiday gedurende vijf jaar na aanvang van de productie. Voor de bouw van de brouwerij en een distributiecentrum werd ingeschat dat een investering van circa USD 55 miljoen nodig was.

2.3. Door eiseres is in 1996 USD 10 miljoen ter beschikking gesteld aan J in de vorm van een langlopende renteloze achtergestelde lening. In de leenovereenkomst van 7 oktober 1996 is opgenomen:

3. Repayment

2.4. In verband met de geldverstrekking heeft eiseres in een schrijven van 24 oktober 1996 een rulingverzoek aan verweerder gedaan. In dit schrijven is opgenomen dat de European Bank for Reconstruction en Development (EBRD) voor het resterende deel van de investering een achtjarige lening heeft verstrekt. Deze lening kent ‘zachte voorwaarden’, zoals een lagere rente dan de marktrente en zachte aflossingsvoorwaarden. Voorts is dit schrijven opgenomen dat de EBRD voor de verstrekking van haar lening als voorwaarde heeft gesteld dat eiseres het geld ter beschikking zou stellen in de vorm van een langlopende renteloze achtergestelde lening en dat de inbreng als kapitaal niet mogelijk is in verband met wettelijke restricties. Het volgende verzoek is in de brief opgenomen:

Verzoek

Namens K verzoek ik u het navolgende te willen bevestigen.

1. De verstrekking van de langlopende renteloze achtergestelde lening door K aan J zal door u als “ at arm’s lenght” worden aanvaard, zoadat K op de lening voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen fictief interest-inkomen behoeft te verantwoorden. Een en ander geldt slechts indien en zolang de niet-bedongen rente in Roemenie niet als fictieve aftrekpost op de winst van J of I of enige andere met K verbonden vennootschap in mindering kan worden gebracht.

2.5. Het rulingverzoek is op 16 mei 1997 door verweerder “voor accoord” getekend. Daarbij is door verweerder aangetekend dat de accordering met inachtneming van het gestelde in de brief van verweerder van 16 mei 1997 is gedaan. In laatstgenoemde brief is opgenomen:

1. Deze ruling zal gelden voor de periode van ten hoogste vier volledige boekjaren, te rekenen vanaf het moment waarop de activiteiten waarop de ruling betrekking heeft in Nederland zijn aangevangen. De ruling kan daarna verlengd worden (…).

2.6. In een schrijven van 6 augustus 1999 verzoekt eiseres aan verweerder om verlenging van de ruling van 16 mei 1997.

2.7. In een schrijven van 24 oktober 2000 van eiseres aan verweerder wordt additionele informatie verstrekt in verband met het verlengingsverzoek van 6 augustus 1999. In het schrijven van 24 oktober 2000 is het volgende opgenomen:

Nieuwe ontwikkelingen

Zoals uiteengezet in onze brief van 14 augustus 2000 in het kader van de ten name van K geaccordeerde houdsterruling, heeft onlangs, in verband met de toetreding van een nieuwe aandeelhouder, een kapitaalstorting plaatsgevonden in K. In dit verband is een bedrag van USD 14.303.046 (dit is NLG 36.437.009) additioneel kapitaal gestort in deze vennootschap. Ook dit bedrag zal weer gestort worden op een dollardeposito dat ter beschikking staat aan J.

In de oorspronkelijke ruling van 16 mei 1996 en ons verzoek tot verlening met betrekking verzochten wij het volgende ter goedkeuring:

1. De verstrekking van de langlopende renteloze achtergestelde lening door K aan J zal door u als “ at arm’s lenght” worden aanvaard, zodat K op de lening voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen fictief interestinkomen behoeft te verantwoorden. Een en ander geldt slechts indien en zolang de niet bedongen rente in Roemenie niet als fictieve aftrekpost op de winst van J of I of enige andere met K verbonden vennootschap in mindering kan worden gebracht.

2. De op het door K voor J aangehouden dollardeposito gekweekte rente wordt beschouwd te zijn genoten door IBN en als zodanig in de belastbare winst van K betrokken

2.8. In een schrijven van 5 februari 2001 van verweerder aan eiseres is het volgende opgenomen:

Nieuwe verzoek

In uw brief d.d. 24 oktober 2000 verzoekt u verder te bevestigen dat de door K aan J verstrekte renteloze achtergestelde lening als “at arm’s lenght” wordt aanvaard. Zoals ik u reeds meldde tijdens onze bespreking d.d. 15 november 2000, ben ik van mening dat een dergelijke overeenkomst tussen derden niet zou zijn gesloten. Ik kan dan ook niet aan uw verzoek tegemoetkomen.

2.9. In augustus 2002 is een leenovereenkomst tussen eiseres en J opgemaakt. In deze leenovereenkomst is opgenomen:

CREDIT FACILITY AGREEMENT

This Credit Facility Agreement is made and entered into as of 15 day of May 2000 and amended on 13 day of August 2002 herein after and between:

Subject to the terms and conditions of this Agreement, K hereby makes available to L a credit facility that shall not exceed the principal amount of fifteen million United States Dollars (US $ 15,000,000) (…)

3. Repayment

It is agreed upon the parties that such shareholder’s resolution may only be adopted and a repayment of the Advances or any part thereof may only be made if such repayment is in accordance with the relevant then applicable provisions regarding capital protection in respect of L and if and to the extent that L’s profits or retained earnings are sufficient for this purpose.

3.3. In the event of a material default by L of any of its obligations or representations pursuant to this Credit Facility Agreement or in the event of the liquidation of L the Advances shall immediately become due for repayment to K.

2.10. Aan eiseres is op 8 februari 2003 de onderhavige aanslag opgelegd. Het bezwaar van eiseres tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2000 wordt onderbouwd door de op 25 mei 2004 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2000. Eiseres doet deze aangifte in haar functionele valuta, de Amerikaanse dollar. Eiseres geeft in deze aangifte een verlies van USD 147.857 aan.

2.11. In een brief van 16 december 2005 schrijft verweerder dat hij voor de jaren 2000 tot en met 2003 het standpunt inneemt dat er sprake is van een hybride lening waarover een at arm’s lenght beloning dient te worden aangegeven. Voor de correctie heeft verweerder om pragmatische redenen 4 % aangehouden. Dit percentage was eerder in een concept-vaststellingsovereenkomst opgenomen. In een bijlage bij de brief van 16 december 2005 is voor het jaar 2000 een rentebate op de hybride lening van USD 183.200 opgenomen.

2.12. Verweerder vermindert bij uitspraak op bezwaar van 14 januari 2006 de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van USD 35.344.

3. Geschil en standpunten van partijen

In geschil is de kwalificatie van de door eiseres in 2000 aan J ter beschikking gestelde USD 15.000.000.

Eiseres neemt primair het standpunt in dat de geldverstrekking aan te merken is als informeel kapitaal dan wel een deelnemerschapslening dan wel dat de geimputeerde rente is vrijgesteld op grond van artikel 10, eerste lid, letter d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Tot slot is in geschil of de boete wegens het niet binnen de daartoe gestelde termijn doen van aangifte, terecht is opgelegd.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies op USD 147.857.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

Bewijslast

4.1. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onder a, van de AWR. Alsdan verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

Geldverstrekking

4.5. Voor zover eiseres nog heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een geldverstrekking onder omstandigheden waarin het eiseres aanstonds duidelijk moest zijn dat die geldverstrekking redelijkerwijs niet zou kunnen worden terugbetaald (bodemlozeput-lening), faalt deze stelling eveneens. Eiseres heeft immers de omstandigheden die voor deze stelling relevant zouden kunnen zijn, zoals die betreffende de kredietwaardigheid van de debiteur ten tijde van de geldverstrekking en die betreffende de aard respectievelijk de omvang van het risico dat met de gefinancierde activiteiten was gemoeid, niet met hierop betrekking hebbende gegevens gestaafd. Eiseres heeft derhalve niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

4.6. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat eiseres er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de in geschil zijnde geldverstrekking als kapitaalverstrekking dient te worden aangemerkt.

4.7. Eiseres heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij, nu zij voor de eerdere geldverstrekking in 1996 een ruling heeft verkregen, hieraan het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat ook latere geldverstrekkingen met een zelfde karakter onder deze ruling vallen. De rechtbank oordeelt dat het bepaalde in de ruling uitsluitend betrekking heeft op de geldverstrekking in 1996. Verweerder heeft bovendien in zijn brief van 5 februari 2001 reeds aan eiseres laten weten dat er ten aanzien van de eerste geldverstrekking in 1996 twijfels zijn over de verlenging van de ruling. Ook uit de overige gedingstukken blijkt niet dat de geldverstrekking in 2000 onder de ruling zou vallen. Dat de geldverstrekking in 2000 een min of meer zelfde karakter heeft als de geldverstrekking in 1996 doet aan voormeld oordeel niet af. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

Rentepercentage

Verzuimboete

4.10. Met betrekking tot de verzuimboete oordeelt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 67a van de AWR, kan de inspecteur een boete opleggen indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, van die wet, gestelde termijn heeft gedaan. Laatstgenoemd artikel bepaalt - voor zover hier van belang - dat de inspecteur de belastingplichtige nadat een uitnodiging daartoe vruchteloos is gebleken, kan aanmanen binnen een door hem gestelde termijn aangifte te doen. Van een verzuim in voornoemde zin is naar het oordeel van de rechtbank slechts sprake indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen een door de inspecteur gestelde termijn heeft gedaan en geen gevolg heeft gegeven aan een aanmaning van de inspecteur.

4.11. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor het opleggen van de boete is voldaan; dit betekent dat hij aannemelijk dient te maken dat eiseres is aangemaand tot het doen van aangifte. Verweerder heeft hiertoe niets aangedragen. Nu verweerder niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres is aangemaand in voornoemde zin, komt de grondslag aan de boete te ontvallen. De boetebeschikking moet worden vernietigd.

5. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten als volgt vastgesteld: 2 (beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1½ (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 966.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 18 september 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. Leijdekker, voorzitter, en mrs. A.P.M. van Rijn en H.A. Tulp in tegenwoordigheid van mr. H. Schiltkamp, griffier.

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.