Rechtbank Haarlem, 22-11-2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:366 BG1522, 05/2038

Uitspraakdatum: 22 november 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

A B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Met dagtekening 30 november 2004 is aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van fl. 1.800.248. In deze aanslag ligt besloten dat verweerder gelijktijdig een beschikking als bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001) heeft genomen, inhoudende de vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op nihil (verliesvaststellingsbeschikking).

Namens eiseres is bij brief van 26 november 2004, ontvangen bij verweerder op 29 november 2004, bezwaar aangetekend. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 april 2005 de aanslag gehandhaafd. In het ingediende bezwaar en de uitspraak op het bezwaar liggen respectievelijk een bezwaar tegen deze verliesvaststellingsbeschikking en een uitspraak op dat bezwaar besloten.

Namens eiseres is bij brief van 20 mei 2005, ontvangen bij de rechtbank op 23 mei 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres (voorheen B B.V.) is een houdster- en financieringsmaatschappij (opgericht 15 december 1995). Sinds 30 april 2001 worden al haar aandelen gehouden door C B.V., een tussenhoudstermaatschappij met een aantal in diverse landen gevestigde deelnemingen die actief zijn in de energiesector. Het uiteindelijke moederbedrijf van het concern is D Inc., gevestigd in de Verenigde Staten en genoteerd aan de New York Stock Exchange. D Inc. rapporteert in US dollars en alle concernmaatschappijen worden in US dollars geconsolideerd.

2.2. Eiseres hield tot 29 juni 2001 een belang van 33 1/3% in E B.V. C BV had, naast het middellijk belang via eiseres, op dat moment tevens via een andere vennootschap een middellijk belang van 33 1/3% in E B.V.(totaal: 66 2/3%). Op 26 juni 2001 is een interim dividend van E B.V. aan eiseres vastgesteld ad € 12.197.995 (fl. 26.880.844), welk dividend op 12 juli 2001 door E B.V.is betaald op rekening van C B.V. Op 29 juni 2001 heeft E BV de aandelen van eiseres in haar kapitaal ingekocht voor € 29.039.000 (fl. 63.993.534). Blijkens de tot de gedingstukken behoren bankafschriften van C BV van 11, 12 en 13 juli 2001 is dit bedrag in gedeelten van € 25.766.000, € 1.485.222,65 respectievelijk € 1.787.777,35 aan C BV betaald.

2.3. Op 10 oktober 2001 heeft eiseres aan C BV ƒ 14.127.857,50 overgemaakt, waarvan ƒ 14.072.158,68 verband hield met een dividenduitkering en fees.

2.4. Tot de gedingstukken behoort een leningsovereenkomst tussen eiseres (“Lender”) en C BV (“Borrower”), waarin onder meer is vermeld:

“WHEREAS Borrower has received the proceeds of a dividend distribution from E B.V., a direct subsidiary of Lender, in the amount of USD 10,410,988.73 (...), effective 12 July 2001;

WHEREAS Lender has sold and transferred, effective June 29, 2001, shares in the capital of E B.V. for which Borrower has received the purchase consideration in the amount of USD 24,784,786.50 (...)

“Base Rate” shall mean the rate of interest equal to 4.4% (...) per annum.

“Closing Date” shall mean 12 July 2001. (...)

Section 2.1 Principal Amount; Disbursement. Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Lender agrees to lend to the Borrower the principal amount of USD 35,195,775.23 (...), effective as of the Closing Date. (...)

IN WITNESS WHEREOF, the Borrower and the Lender have caused this LOAN AGREEMENT to be executed and delivered on their behalf on 22 November, 2004, but effective as of July 12, 2001.”

2.5. Tot de gedingstukken behoort de jaarrekening 2001 van eiseres waarin het volgende is vermeld:

2.6. Op 30 mei 2002 heeft eiseres aangifte vennootschapsbelasting 2001 gedaan. Hierin is een belastbare winst van fl. -/- 2.012.151 aangegeven, daaronder begrepen een koersverlies van fl. 3.872.294.

2.7. De jaarrekening van C BV luidde in 2001 in Australische dollars en C BV doet aangifte voor de vennootschapsbelasting in de functionele valuta Australische dollars. De onderliggende administratie luidt in US dollars en wordt in de Verenigde Staten bijgehouden. Als gevolg van verrekenbare verliezen van C BV leidde een eventuele koerswinst in 2001 niet tot een positief belastbaar bedrag.

2.8. Op 1 januari 2002 zijn eiseres en haar moedermaatschappij C BV in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevoegd. Ultimo 2002 is de vordering voor een bedrag van AUS$ 62.500.000 afgelost, hetgeen vastgelegd is in een directie- en aandeelhoudersbesluit van 8 juli 2003, voor beide partijen onder andere getekend door E, waarbij aan de vordering van eiseres op haar aandeelhouder C BV wordt gerefereerd in de valuta Australische dollars en als:

“an undocumented inter-company receivable outstanding on its sole shareholder, C B.V. (...), following the Company’s (red. rechtbank: eiseres) disposal of its interest in E B.V. and E mbH;”

2.9. Op 17 september 2004 heeft verweerder vragen aan eiseres gesteld met betrekking tot het in de aangifte afgetrokken koersverlies. Eiseres heeft bij brief van 1 oktober 2004 verweerder de volgende opstelling gezonden:

3. Geschil

3.1. In geschil is of verweerder bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2001 terecht de aftrek van het koersverlies ad fl. 3.872.294 heeft geweigerd. Meer specifiek is in geschil of de vordering van eiseres op C BV luidde in Nederlandse valuta (guldens of euro’s) dan wel in Amerikaanse dollars en, zo de schuldverhouding in Amerikaanse dollars zou zijn aangegaan, of aan de keuze voor deze valuta zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, dan wel dat deze als een winstuitdeling moet worden beschouwd en uit dien hoofde niet op de belastbare winst in aftrek kan komen. Indien de schuldvordering wordt geacht in Nederlandse valuta te zijn aangegaan is ten slotte in geschil of aan C BV 3% in plaats van 4,4 % rente in rekening had moeten worden gebracht en of dit dient te leiden tot een winstcorrectie bij eiseres.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.3. Ter zitting heeft eiseres hier, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, aan toegevoegd dat het concern een US multinational betreft, dat de boekhoudprogramma’s en de software daarvoor allemaal in US dollars luiden en dat deze ook in de Verenigde Staten bijgehouden worden. De in de Verenigde Staten gevestigde financiële afdeling (treasury) regelt het cash management van alle concernonderdelen en heeft zo de betaling van E BV’s bankrekening rechtstreeks naar C BV’s bankrekening geboekt. Later worden er dan, ook weer in de Verenigde Staten, journaalposten van gemaakt. De vordering heeft in de onderliggende management-reportings altijd in US dollars geluid. Binnen het concern is er in geval van actieve maatschappijen, zoals E BV dat een energiebedrijf is, een sterkere invloed van de lokale valuta, maar in geval van een holding zoals eiseres en C BV wordt alles in de Verenigde Staten bepaald. De directie van eiseres en C BV is hetzelfde gebleven, derhalve bestaande uit twee Amerikaanse directeuren.

3.4. Ter zitting heeft verweerder hier, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, aan toegevoegd dat hij niet de lening zelf betwist, maar de valuta ervan. Het is verder niet zijn bedoeling de beleidsvrijheid van de onderneming te dwarsbomen. Verweerder ziet als belangrijkste probleem het ontbreken van de vastlegging van de overeenkomst. Voorts betwist verweerder de logica dat als de onderliggende boekhouding in US dollars geschiedt, de lening dan ook automatisch in US dollars luidt en dat dit niet strookt met de functionele valuta van C BV(Australische dollars).

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Als niet dan wel onvoldoende betwist neemt de rechtbank aan dat het D concern een Amerikaans concern is, waarvan de boekhoudprogramma’s, waaronder die van C BV, en de software daarvoor allemaal in US dollars luiden, dat de in de Verenigde Staten gevestigde financiële afdeling (de treasury) het cash management van alle concernonderdelen en de boekhouding verzorgt, dat uiteindelijk alle concernmaatschappijen geconsolideerd worden in US dollars, dat de directeuren van eiseres en C BV op 12 juli 2001 kantoor hielden in de Verenigde Staten, dat E zowel managing director was van eiseres als van C BV en dat vanwege het karakter van de werkzaamheden van eiseres en C BV (houdster- en financieringsmaatschappijen) er in beginsel geen aanleiding bestond om in 2001 te kiezen voor een andere financiële valuta dan die welke de Amerikaanse treasury aanhield. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank aannemelijk dat het bij het aangaan van de leningsovereenkomst op 12 juli 2001 de bedoeling van partijen was om de schuldverhouding in aansluiting op de onderliggende boeken aan te gaan in Amerikaanse valuta. Gelet op de bedoeling van partijen, is de rechtbank van oordeel dat de leningsovereenkomst in dit geval is aangegaan in Amerikaanse valuta.

4.2. Aan het onder 4.1. weergegeven oordeel doet niet af dat voornoemde overeenkomst tussen partijen pas op 22 november 2004 schriftelijk is vastgelegd. Voor het aangaan van een overeenkomst van geldlening is immers een dergelijke schriftelijke vastlegging niet vereist. In tegenstelling tot wat verweerder stelt, acht de rechtbank voorts niet aannemelijk dat pas in november 2004 valutawissel plaatsvond, nu, gelet op de niet betwiste omvang van de lening en de door eiseres genoemde wisselkoersen, de op 30 mei 2002 ingediende aangifte en jaarrekening van eiseres van 2001 ook al waren gebaseerd op een lening in Amerikaanse valuta. Dat eiseres pas na bekendwording van het koersverloop van de gulden ten opzichte van de US dollar zou hebben besloten de lening te waarderen in US dollars, heeft verweerder ten slotte naar het oordeel van de rechtbank niet gemotiveerd kunnen onderbouwen.

4.3. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat door E BV blijkens de bankafschriften bedragen in euro’s zouden zijn overgemaakt en dat C BV in haar aangiften, in verband met haar belangrijkste deelneming, als functionele valuta Australische dollars hanteerde. Voor beoordeling van de inhoud van de overeenkomst tussen eiseres en C BV is immers de rechtsverhouding tussen E BV en eiseres en de wijze waarop de bankrelatie van C BV de ontvangen bedragen weergeeft, niet van belang. Voorts strookt de stelling dat de functionele valuta bepalend zou zijn niet met de opstelling van eiseres, weergegeven onder 2.9., die blijkens het feit dat de aangifte alleen is gecorrigeerd ten aanzien van het valutaresultaat, bij het berekenen van de belastbare winst ook door verweerder tot uitgangspunt is genomen. De door eiseres aangegeven rentebaten zijn immers gebaseerd op de lening in US dollars en een rentepercentage van 4,4%.

4.4. De rechtbank ziet in dit geval, mede gelet op het feit dat het rentepercentage voor rekening-courantverhoudingen 3% bedroeg en de wisselkoers van de gulden ten opzichte van de US dollar zowel kan stijgen als dalen, geen aanknopingspunten voor de stelling van verweerder dat het aangaan van de leningsovereenkomst in Amerikaanse valuta onzakelijk zou zijn en dat sprake zou zijn van een winstuitdeling door eiseres aan haar aandeelhouder C BV. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling, zijnde een bewuste vermogensverschuiving van eiseres naar C BV leidende tot een verarming van eiseres ten laste van haar winst of winstreserves, op verweerder rust.

4.5. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres het koersverlies van ƒ 3.872.294 terecht in haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 op haar belastbare winst in aftrek heeft gebracht. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

5.2. Voorts heeft eiseres in haar beroepschrift verzocht om vergoeding van de kosten van de bezwaarfase. In beginsel kunnen dergelijke kosten in het kader een proceskostenveroordeling ingevolge artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen. Artikel 7:15, derde lid, van de Awb bepaalt echter dat het verzoek om vergoeding van de kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, gedaan moet worden voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Van een verzoek gedaan voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar is hier niet gebleken. De rechtbank acht dan ook geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling voor zover het de kosten van de bezwaarfase betreft.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 22 november 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. Leijdekker, voorzitter, mr. A. Roelvink - Verhoeff en mr. J.H. Hoekstra, in tegenwoordigheid van mr. H.F. Henry, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.