Rechtbank Haarlem, 02-01-2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:567 AZ5770, 05/2531

Uitspraakdatum: 2 januari 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2003 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 40.252. Bij beschikking met dezelfde dagtekening heeft verweerder een boete van € 20.126 opgelegd.

1.2. Eiseres heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend, dat op 31 december 2003 door verweerder is ontvangen. Bij uitspraak op bezwaar van 20 mei 2005 heeft verweerder de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 11.050.

1.3. Eiseres heeft bij brief van 15 juni 2005, ingekomen op 16 juni 2005, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zaak is ter zitting van 7 november 2006 behandeld. Namens eiseres zijn verschenen haar directeur, C, en haar gemachtigden, A en D, tot bijstand vergezeld van E. Namens verweerder zijn B en F verschenen. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd. Verweerder heeft kennis kunnen nemen van de bij de pleitnota van eiseres behorende bijlage en heeft zich daarover kunnen uitlaten.

2. De feiten

2.1. Sinds 1994 exploiteert eiseres een makelaarskantoor, met circa 8 personeelsleden. De werkzaamheden bestaan uit de bemiddeling bij aankoop, verkoop en verhuur van onroerende zaken, het verrichten van taxaties van onroerende zaken (tezamen: de makelaarsactiviteiten) en de bemiddeling bij hypotheken en verzekeringen. Eiseres heeft geen volmacht voor het afsluiten van hypotheken en verzekeringen; voor de bemiddeling maakt zij gebruik van voorgedrukte standaardformulieren. Voor de bestaande assurantieportefeuille, waarvoor geen acquisitie meer wordt verricht, worden uitsluitend beheerswerkzaamheden verricht.

2.2. Op 5 juni 2003 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aangiften omzetbelasting over 2001. Dit onderzoek is later uitgebreid met het toetsen van het percentage van de splitsing voorbelasting in verband met belaste en vrijgestelde prestaties inzake de omzetbelasting over de jaren 1997 tot en met 2000, waarbij is uitgegaan van de over die jaren ingediende suppletieaangiften.

2.3. Tot de gedingstukken behoort een brief van 31 juli 2003 van de gemachtigde van eiseres aan verweerder, waarin onder meer is vermeld:

“X heeft uit praktische overwegingen ervoor gekozen om de kosten te splitsen op basis van een verdeelsleutel naar werkelijk gebruik en geen splitsing te maken op kosten die zijn toe te rekenen aan de makelaarsactiviteiten dan wel aan de financierings- en verzekeringsactiviteiten anderzijds. Aangezien de administratie daarvoor niet echt is ingericht brengt een dergelijke splitsing een hoop extra administratieve lasten met zich mee. X is zich hiervan bewust dat zij hierdoor een mogelijk BTW-voordeel misloopt.

X is er mee bekend dat zijn keuze inhoudt dat de kosten in beginsel op basis van een omzetverhouding moet worden gesplitst. De verdeelsleutel bedraagt dan over 1997 tot en met 2001 respectievelijk 62%, 54%, 77%, 74% en 78%.

Naar de mening van X weerspiegelt de omzetverhouding niet het werkelijk gebruik van de gemaakte kosten. Dit blijkt uit de bijgehouden urenregistratie van de heer C. Namelijk circa 90% van zijn arbeidstijd gaat op aan de “echte” makelaarsactiviteiten en slechts 10% aan het afsluiten van hypotheken en levensverzekeringen.(...) Dat bij de verdeelsleutel op basis van werkelijk gebruik aansluiting is gezocht bij de tijdsbesteding van de heer C houdt verband met de omstandigheid dat de gemaakte kosten personeelsgerelateerd zijn zoals bijvoorbeeld het gebruik van de auto van de zaak en computers.”

2.4. Tot de gedingstukken behoort een naar aanleiding van voornoemd boekenonderzoek opgesteld controlerapport van op 26 november 2003, waarin onder meer is vermeld:

2.5. Bij de in het geding zijnde uitspraak is de naheffingsaanslag gehandhaafd en is de boete verminderd tot € 11.050, zijnde (50% van € 3.951 =) € 1.975 + (25% van € 36.301 =) € 9.075.

3. Het geschil

De correctie in verband met het aansluitingsverschil over 2001 van € 3.951 is niet in geschil.

4. Standpunten van partijen

4.1. Eiseres stelt - kort samengevat - dat het werkelijke gebruik van de ingekochte goederen en diensten overtuigend is aangetoond. Het percentage is gebaseerd op de berekeningen uit het jaar 2001, welke ook van toepassing zijn op de daar aan voorafgaande jaren. Het percentage is mede tot stand gekomen door de berekening van het aantal uren dat door het personeel aan makelaarsactiviteiten is besteed, afgezet tegen het totaal aantal uren. In dit verband merkt eiser nog op dat is gebleken dat de opbrengst uit verkoopopdrachten 91,1% bedraagt ten opzichte van de totale opbrengst. Omdat eiseres 90% in aftrek heeft gebracht, terwijl dit 92% behoorde te zijn, is zelfs te weinig voorbelasting in aftrek gebracht. Eiseres voert aan dat de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de door eiseres aangeleverde gegevens zoals urenregistratie niet kunnen dienen als bewijs om werkelijk gebruik aan te tonen en dat ten onrechte geen gebruik is gemaakt van het door eiseres gedane bewijsaanbod. Zo worden bijvoorbeeld in relatie tot de voor de verzekeringen ontvangen prolongatievergoedingen vrijwel nooit werkzaamheden verricht. Volgens eiseres leidt het volgen van het standpunt van de inspecteur ertoe dat het vrijwel onmogelijk wordt om feitelijk gebruik aan te tonen. Ten slotte stelt eiseres dat de boetes ten onrechte zijn opgelegd aangezien zij ten aanzien van de correctie van de aftrek van de voorbelasting een pleitbaar standpunt heeft en ten aanzien van de balanspost geen sprake is van voorwaardelijk opzet.

4.2. Verweerder stelt - kort samengevat - dat de urenverantwoording niet in geschil is, maar dat de door eiseres overgelegde urenregistratie en agenda geen objectief vastgestelde gegevens zijn op basis waarvan een splitsing van de voorbelasting naar werkelijk gebruik kan worden gemaakt. De gegevens zijn niet controleerbaar. Aldus heeft eiseres niet doen blijken dat het werkelijk gebruik van de goederen en diensten als geheel genomen niet overeenkomt met de in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c genoemde omzetverhoudingen. Maar zelfs indien aan de urenverantwoording waarde moet worden gehecht, dan betreft het slechts de gegevens van het kalenderjaar 2001, welke niet kunnen worden gebruikt voor andere jaren. De boete met betrekking tot de correctie van de aftrek van de voorbelasting is terecht opgelegd. Eiseres heeft in eerste instantie, tot en met 1998, voorbelasting in aftrek gebracht op basis van omzetverhoudingen, hetgeen ter sprake is geweest tijdens een vorig boekenonderzoek bij de heer C, die toen de eenmanszaak dreef en nu directeur is van eiseres. Nu eiseres zich niet heeft overtuigd van de fiscale aanvaardbaarheid van haar koerswijziging ten aanzien van de aftrek van voorbelasting, terwijl zij wist dat splitsing naar omzetverhoudingen de hoofdregel is, is geen sprake van een pleitbaar standpunt maar van in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. De boete voor de balanspost is eveneens terecht opgelegd. Er is sprake van voorwaardelijk opzet, aangezien eiseres wist of moest weten dat zij de omzetbelasting verschuldigd was en desondanks geen actie heeft ondernomen. Met toepassing van het Besluit van 18 december 2001, V-N 2002/2.3.5. (het Besluit) dient de vergrijpboete ter zake van de balanspost te worden verminderd tot 10 procent, waardoor de totale boete € 10.457 beloopt. In de pleitnota heeft verweerder de aldus verminderde boete nader berekend op € 9.470 (€ 9.075 + € 395). Ter zitting heeft verweerder ten slotte de rechtbank verzocht rekening te houden met de tijd die sinds de oplegging van de boetes is verstreken (meer dan twee jaren), en beide boetes met 10 procent te verminderen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de makelaarsactiviteiten prestaties zijn die recht geven op aftrek van de aan deze prestaties toe te rekenen voorbelasting en dat geen aanspraak op aftrek van voorbelasting bestaat voor zover deze toerekenbaar is aan de bemiddeling bij hypotheken en verzekeringen. Bij gebreke van enige toerekening van kosten aan de verschillende prestaties, waardoor alle kosten bij eiseres worden geboekt als algemene kosten, is evenmin in geschil dat de aan eiseres verrichte prestaties worden gebezigd ten behoeve van zowel de makelaarsactiviteiten als voornoemde bemiddeling, in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Beschikking. De rechtbank zal partijen in hun standpunt dat sprake is van gemengde kosten volgen, nu dit onder de gegeven omstandigheden geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In geschil is dan op welke wijze de mate van aftrek van voorbelasting van deze kosten dient te worden bepaald: op basis van de omzetverhouding dan wel op basis van het werkelijk gebruik.

5.3. De bewijslast ter zake van het werkelijk gebruik rust op degene, die van de pro rata-methode wil afwijken, in dit geval eiseres. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 3 februari 2006, nr. 41 751, heeft daarbij te gelden dat de vaststelling van het werkelijke gebruik dient te berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens.

5.4. Eiseres heeft het werkelijke gebruik van de ingekochte goederen en diensten berekend aan de hand van de door haar opgestelde urenregistratie en bijgehouden agenda van 2001. De urenregistratie betreft een schatting, waarbij de totaal beschikbare arbeidsuren zijn verdeeld op grond van functieprofielen. Eiseres heeft verder ter zitting verklaard dat de werknemer die de assurantieportefeuille beheert gemiddeld twee maal per week in de auto van de zaak naar Q rijdt. De omzetverhouding is vervolgens berekend met uitsluiting van bepaalde opbrengsten, zoals bijvoorbeeld de prolongatieprovisie, nu daar volgens eiseres geen werkzaamheden tegenover staan. Anders dan eiseres, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om op basis van de voorgaande gegevens conclusies te trekken over het werkelijke gebruik van de door eiseres ingekochte goederen. In de agenda, tijdregistratie en de verklaringen ter zitting ontbreekt immers, afgezien van het genoemde voorbeeld van de auto van de zaak, een verwijzing naar of koppeling met de aanwending van de door eiseres betrokken goederen en diensten door dit personeel, zodat geen verband kan worden gelegd tussen de genoemde gegevens en het werkelijke gebruik. Daarnaast zijn de urenregistratie van het personeel, alleen al vanwege het feit dat deze is gebaseerd op schattingen, en de agenda niet te beschouwen als voldoende objectieve en nauwkeurige gegevens. Onder deze omstandigheden heeft eiseres het werkelijke gebruik met het oog op het verrichten van de verschillende prestaties niet anders dan bij benadering kunnen bepalen, hetgeen niet voldoende is om met toepassing van artikel 11, tweede lid, van de Beschikking, de hoogte van de toegestane aftrek in afwijking van de pro rata-methode vast te stellen.

5.5. Van het bewijsaanbod van eiseres zal geen gebruik worden gemaakt, nu dit uitsluitend betrekking heeft op de urenverantwoording. Gelet op het voorgaande kan de urenverantwoording, voor zover deze al in geschil is, niet dienen tot vaststelling van het werkelijke gebruik, zodat dit aanbod niet ziet op feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beslissing in dit geschil.

5.6. De boete over de correctie wegens te veel in aftrek gebrachte respectievelijk teruggevraagde voorbelasting is naar het oordeel van de rechtbank terecht opgelegd. Er is geen sprake van een pleitbaar standpunt. Eiseres paste in het verleden wel de juiste methode toe en is uit louter praktische overwegingen en ter vermijding van administratieve lasten van splitsing op basis van omzetverhoudingen overgestapt op splitsing op basis van een verdeelsleutel naar werkelijk gebruik. Zij deed dit in de wetenschap dat op haar de (verzwaarde) bewijslast rustte van omstandigheden die aanleiding gaven tot afwijking van de hoofdregel, terwijl tot op heden geen - afdoende - feitelijke onderbouwing van het werkelijk gebruik is gegeven. Nu bovendien de vervanging van pro rata-methode door werkelijk gebruik over de jaren 1997 tot en met 2001 per saldo resulteerde in teruggaaf van omzetbelasting, had eiseres moeten begrijpen dat haar handelwijze tot gevolg kon hebben dat zij te weinig belasting zou betalen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en is een boete van 25%, dat wil zeggen € 9.075, passend en geboden.

5.7. Uit de balans van 2001 bleek dat van de aan te geven omzetbelasting van € 65.981 een bedrag van € 3.951 niet was aangegeven, dat wil zeggen minder dan 10% van het totaal. Toepassing van het Besluit zou moeten hebben leiden tot oplegging van een verzuimboete over het niet aangegeven bedrag. Verweerder heeft aangegeven dat de boete die hij heeft opgelegd ten aanzien van het aansluitingsverschil conform het Besluit dient te worden verminderd tot 10%. Gelet op de tekst van de Awr, het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 en het Besluit kan de rechtbank het door verweerder gestelde niet anders opvatten dan een erkenning van de stelling van eiseres dat ter zake van de balansschuld geen plaats is voor het opleggen van een vergrijpboete. Nu desondanks een vergrijpboete is opgelegd en een dergelijke boete niet kan worden omgezet in een verzuimboete, dient de ter zake van het aansluitingsverschil opgelegde boete te vervallen.

5.8. Uit het onder 5.6. en 5.7. overwogene volgt dat de in totaal opgelegde boete € 9.075 bedraagt. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, overweegt de rechtbank dat sinds de aankondiging van de boete tot de onderhavige uitspraak drie jaren zijn verstreken. De overschrijding van de termijn van in beginsel twee jaar tussen aankondiging van de boete en uitspraak van de rechtbank met een jaar is voor ongeveer drie maanden (uitstel zitting wegens ziekenhuisopname gemachtigde) te wijten aan eiseres. De rechtbank ziet, mede gelet op de uitlating van verweerder ter zitting, in de overschrijding van de termijn aanleiding om de boete met 10 procent, ofwel € 907, te verminderen tot € 8.168.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is ziet de rechtbank aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor van 1,5 in verband met de complexiteit van de zaak).

7. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. A. Roelvink-Verhoeff, voorzitter, en mrs. A.J. Roke en A. van Dongen, leden. De beslissing is op 2 januari 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.