Rechtbank Haarlem, 28-06-2007, BA8555, 06/3036

Uitspraakdatum: 28 juni 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., statutair gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.700. De te betalen belasting is verhoogd met (50% over € 72.756) € 36.378 op grond van artikel 34 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: “Wet Vpb”).

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag, waarna verweerder bij uitspraak op bezwaar de aanslag heeft gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres is opgericht in 1985 en heeft als doelstelling het beleggen van vermogen.

2.2. Eiseres heeft met dagtekening 4 december 1996 van verweerder een beschikking ontvangen, waarbij de uitkering van dividend in de vorm van aandelen tot een bedrag van nominaal fl. 160.000 (€ 72.605) in het jaar 1996 is aangemerkt als herkapitalisatie in de zin van artikel 58 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).

2.3 Op 2 oktober 2001 is in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders besloten het geplaatste aandelenkapitaal van eiseres te verminderen met fl. 160.333,22 (€ 72.756) tot fl. 39.666,78 (€ 18.000). Tevens werd besloten de bestaande aandelen om te zetten in serie A aandelen en serie B aandelen in de verhouding van respectievelijk 76% en 24% en de vrije reserves van eiseres naar rato van die verhouding toe te delen aan respectievelijk reserverekening A en reserverekening B. Bij notariële akte de dato 25 januari 2002 zijn de statuten van eiseres gewijzigd, is voornoemde kapitaalvermindering doorgevoerd, zijn de bestaande aandelen herbenoemd in 13.680 aandelen A en 4.320 aandelen B , ieder nominaal groot € 1, en zijn de vrije reserves in de verhouding A:B = 76:24 toegescheiden aan de reserverekening A en de reserverekening B.

2.4 Blijkens de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2002 heeft voor een bedrag van € 1.869.855 terugbetaling van kapitaal plaatsgevonden. Naar aanleiding van een vragenbrief van verweerder d.d. 5 april 2004 heeft gemachtigde van eiseres per brief van 14 juni 2004 geantwoord dat abusievelijk een bedrag van € 1.365.795 als terugbetaling van kapitaal is aangemerkt. Dit bedrag betrof een interne boeking naar reserverekening A. Het resterende bedrag van € 504.060 betrof de in 2.3 genoemde kapitaalvermindering van € 72.756 en € 431.304 dividenduitkering op de aandelen serie B.

2.5 Per brief d.d. 23 september 2004 heeft verweerder aangegeven voornemens te zijn de aanslag 2002 vast te stellen verhoogd met een bedrag van 50% van € 72.756 = € 36.378 op grond van het feit dat binnen de tienjaarstermijn van artikel 34 Wet Vpb aandelen zijn ingekocht.

2.6 Met dagtekening 5 februari 2005 is de aanslag 2002 opgelegd en is het te betalen bedrag van de aanslag verhoogd met het in 2.5 vermelde bedrag. Op 7 februari 2005 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de aanslag, nader aangevuld bij brief van 2 maart 2005 van gemachtigde.

2.7 Bij uitspraak op bezwaar van 17 januari 2006 heeft verweerder de aanslag over 2002 gehandhaafd.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of terecht de aanslag vennootschapsbelasting 2002 is verhoogd met een te betalen bedrag van € 36.378 op grond van artikel 34 Wet Vpb.

3.2. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend. Primair stelt eiseres dat sprake is van dwaling dan wel van strijdigheid met artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR), voorts dat de termijn van 10 jaar disproportioneel is, verder brengt zij de afwijkingsmogelijkheid van artikel 34, lid 5, Wet Vpb in stelling, dat sprake is van discriminatie, op de omstandigheid dat de heffing uitermate hard is en tot slot op de stelling dat de verhoging beperkt moet blijven tot 45 percent.

3.3. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de verhoging van artikel 34 Wet Vpb maximaal betrekking kan hebben op het bedrag dat destijds als herkapitalisatie is aangemerkt, in casu fl. 160.000.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aanslag dient te worden verminderd nu sprake is van dwaling. De aandeelhouders en zij zelf zouden hebben gedwaald, aangezien zij in de veronderstelling waren dat geen belasting verschuldigd was over de terugbetaling van het kapitaal. In haar beroepschrift en conclusie van repliek heeft eiseres aangegeven dat de vernietiging van de rechtshandeling nog niet heeft plaatsgevonden en afhankelijk werd gesteld van de uitkomst van deze procedure. Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres verklaard dat de dwaling inmiddels mondeling is ingeroepen. De rechtbank is van oordeel dat, zoal moet worden aangenomen dat in casu sprake is van dwaling, het zonder meer niet geloofwaardig is, bezien in het licht van de eerdere uitlatingen van eiseres op dit punt, dat het litigieuze besluit met een beroep op dwaling is vernietigd. De door eiseres met een beroep op dwaling beoogde effecten in dezen treden in fiscalibus bijgevolg niet in.

4.2. Eiseres stelt dat artikel 34 Wet Vpb dient te worden aangemerkt als een vervolging in de zin van artikel 6 EVRM dan wel artikel 14 IVBPR, waardoor, nu de sanctie ter compensatie dient van de te weinig geheven inkomstenbelasting, de sanctie niet dient te worden toegepast op eiseres, maar op de aandeelhouders van eiseres. De rechtbank kan eiseres in deze stelling niet volgen. Allereerst is toepassing van de onderwerpelijke bepaling naar Nederlands recht niet strafrechtelijk van aard. Bij de beoordeling van de aard van de overtreding en van de aard en zwaarte van de sanctie komt de rechtbank in het kader van de stelling van eiseres tot de conclusie dat deze een punitief karakter missen. De maatregel is bedoeld ter voorkoming van schade door te lage belastingheffing. De extra geheven belasting is afgestemd op het hoogste bedrag dat een aandeelhouder ten tijde van de herkapitalisatie verschuldigd zou kunnen zijn (60%) indien eiseres destijds niet gekozen had voor de herkapitalisatiefaciliteit. Dit is geen straf, maar een logisch gevolg van tariefdifferentiatie (vergelijk Hoge Raad 28 januari 1998, nr. 32.732, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/147). De wetgever is naar het oordeel van de rechtbank binnen de hem toegemeten beleidsvrijheid gebleven de uiteindelijke heffing te leggen op een ander dan de persoon die destijds gebruik heeft gemaakt van de regeling.

4.3. Eiseres heeft nog aangevoerd dat de in artikel 34 Wet Vpb genoemde termijn van tien jaar onredelijk lang en disproportioneel is. Nog daargelaten dat eiseres onvoldoende heeft gemotiveerd ten opzichte waarvan de termijn disproportioneel is, heeft naar het oordeel van de rechtbank de wetgever ook op dit punt niet de hem toegemeten grenzen waarbinnen hij vrijelijk kan manoeuvreren overschreden. Van strijd met enige verdragsrechtelijke bepaling is de rechtbank niet gebleken.

4.4. Eiseres beroept zich op de afwijkingsmogelijkheid van artikel 34, lid 5, Wet Vpb. In dit artikellid is de Minister van Financiën de bevoegdheid gegeven af te wijken van de heffing van 50 percent. Deze grief van eiseres kan niet slagen. De bevoegdheid tot afwijken is voorbehouden aan de Minister van Financiën. De rechtbank, die het handelen in dezen van de minister slechts marginaal kan toetsen, is van oordeel, mede gelet op hetgeen eiseres hieromtrent naar voren heeft gebracht, dat de minister redelijkerwijs heeft kunnen handelen als hij in dezen heeft gedaan. Ook in zoverre is het beroep derhalve ongegrond.

4.5. De stelling van eiseres dat omdat de herkapitalisatiefaciliteit van artikel 58, Wet IB 1964 vanaf 1 januari 1997 niet langer toegepast kan worden op aanmerkelijkbelangaandeelhouders, vennootschappen die na 1 januari 1997 herkapitaliseren zonder rechtvaardigingsgrond anders worden behandeld dan vennootschappen die voor deze datum herkapitaliseren begrijpt de rechtbank aldus dat de afschaffing van de herkapitalisatie in strijd is met het bepaalde in artikel 26 IVBPR en 14 EVRM. Dienaangaande constateert de rechtbank dat eiseres onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en zoal gesteld tegenover de betwisting van de wederpartij niet aannemelijk heeft gemaakt, dat in dezen sprake is van feitelijk en rechtens gelijke of vergelijkbare situaties en vervolgens dat van een handelen door de fiscus in strijd met het gelijkheidsbeginsel derhalve geen sprake kan zijn. Voorts merkt de rechtbank op dat een nationale wetgever de vrijheid heeft wetten te wijzigen. Genoemde bepalingen staan daar niet aan in de weg. Hij is daarmee ook gebleven binnen de hem daarbij geboden marge (margin of appreciation).

4.6. Voor zover de stelling van eiseres moeten worden verstaan als een beroep op artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: hardheidsclausule), inhoudende dat tegemoet moet worden gekomen aan een zich in haar geval voordoende onbillijkheid van overwegende aard, faalt zij eveneens. De bevoegdheid tot toepassing van de hardheidsclausule is, evenals de bevoegdheid tot het in 4.4 overwogene, voorbehouden aan de Minister van Financiën. De rechtbank is derhalve niet bevoegd te oordelen over een beroep op de hardheidsclausule. Deze grief van eiseres kan derhalve niet slagen.

4.7. Eiseres heeft gesteld dat de verhoging van het maximale tarief van de sanctie per 1 januari 2001 van 45% naar 50% geen rechtvaardigingsgrond kent en willekeurig is. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Blijkens de wetgeschiedenis is “[d]eze bepaling (...) ontleend aan het huidige artikel 23 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Aangezien het bijzondere tarief bij een gefacilieerde herkapitalisatie in het wetsvoorstel voor de Wet inkomstenbelasting 2001 is vervallen, is de sanctiebepaling voor het ongedaan maken van een zodanige herkapitalisatie verplaatst van hoofdstuk V van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 naar hoofdstuk VIII, waarin de overgangsbepalingen zijn opgenomen. De in het derde en vierde lid opgenomen verhoging tot 50% van de kapitaalsvergroting vormt een vertaling van de in het huidige artikel 23 opgenomen verhoging tot 45% van de ter zake van de herkapitalisatie bedoelde zuivere inkomsten. Onder die zuivere inkomsten wordt in artikel 23 begrepen een met het oog op die inkomsten uitgekeerd contant dividend van ten hoogste een negende deel van het bedrag van de herkapitalisatie. In totaal komt dit uit op 50% (45% plus een negende van 45%). Met de gewijzigde formulering van het artikel is geen inhoudelijke wijziging bedoeld.”(MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, blz. 59.). Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat met de wetswijziging geen sprake is van (willekeurige) verhoging van de maximale sanctie en is zij bovendien met een beroep op artikel 11 van de Algemene Bepalingen niet bevoegd de innerlijke waarde van de wet te toetsen.

4.8. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de verhoging van artikel 34 Wet Vpb maximaal betrekking kan hebben op het bedrag van de herkapitalisatie, fl. 160.000 (€ 72.605). Nu geheven is over een bedrag van fl. 160.333 (€ 72.756) is niet langer in geschil dat de aanslag te hoog is vastgesteld en is het beroep in zoverre gegrond. Het bedrag van de verhoging van artikel 34 Wet Vpb dient vastgesteld te worden op (€ 72.605 x 50% =) € 36.302. Tezamen met de vennootschapsbelasting die is geheven over het belastbaar bedrag (€ 2.813) zal de rechtbank de aanslag vaststellen op € 39.115.

4.9. Gelet op het in punt 4.8 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan-lei-ding verweerder te veroordelen in de kos-ten die eiseres in verband met de behande-ling van het beroep redelij-kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, ½ punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 28 juni 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. van Kempen, voorzitter, mr. J.T. Sanders en mr. J.H. Hoekstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.