Rechtbank Haarlem, 25-02-2008, BC5038, 06/11393

Uitspraakdatum: 25 februari 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

X, wonende te Z, eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 30 september 2005 heeft verweerder aan eiser over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd naar een bedrag van € 46.124, alsmede bij afzonderlijke beschikking een vergrijpboete van € 23.062.

1.2. Met dagtekening 15 november 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 218.515, alsmede bij afzonderlijke beschikking een vergrijpboete van f. 35.218.

1.3. Met dagtekening 15 november 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2001 een aanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: Waz) opgelegd naar een bedrag van f. 4.840.

1.4. Met dagtekening 16 november 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2003 een aanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 115.052, alsmede bij afzonderlijke beschikking een vergrijpboete van € 17.493.

1.5. Met dagtekening 16 november 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2003 een aanslag premie Waz van € 2.196 opgelegd.

1.6. Namens eiser is met een brief van 8 november 2005, die op 9 november 2005 door verweerder is ontvangen, bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag OB en de boetebeschikking van € 23.062.

1.7. Voorts is namens eiser met twee afzonderlijke brieven van 19 november 2005 bezwaar gemaakt tegen respectievelijk de aanslag IB/PVV 2001, de aanslag premie Waz 2001 en de boetebeschikking van f. 35.218 alsmede tegen de aanslag IB/PVV 2003, de aanslag premie Waz 2003 en de boetebeschikking van € 17.493.

1.8. Bij uitspraak van 15 september 2006 heeft verweerder het bezwaar tegen de naheffingsaanslag OB en de boetebeschikking van € 23.062 gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot € 37.641 en de boete verminderd tot € 18.820.

1.9. Bij uitspraak van 15 september 2006 heeft verweerder het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2001 en de over het jaar 2001 opgelegde boetebeschikking gegrond verklaard, de aanslag IB/PVV 2001 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 202.213 en de boete verminderd tot f. 30.980.

1.10. Bij uitspraak van 15 september 2006 heeft verweerder het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2003 en de over het jaar 2003 opgelegde boetebeschikking gegrond verklaard, de aanslag IB/PVV 2003 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 107.283 en de boete verminderd tot € 15.473.

1.11. De aanslagen Waz 2001 en 2003 zijn bij uitspraak op bezwaar van 30 augustus 2006 gehandhaafd.

1.12. Tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslag OB is namens eiser een op 26 oktober 2006 gedagtekend beroepschrift ingediend dat de rechtbank op dezelfde dag heeft ontvangen. Met dezelfde dagtekening is namens eiser tegen de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de aanslagen IB/PVV en premie Waz 2003 een beroepschrift ingediend dat de rechtbank op 26 oktober 2006 heeft ontvangen. Voorts is namens eiser tegen de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de aanslagen IB/PVV en Waz 2001 een op 27 oktober 2006 gedagtekend beroepschrift ingediend dat de rechtbank op dezelfde dag heeft ontvangen.

1.13. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.14. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2008 te Haarlem. Eiser en zijn gemachtigde zijn, met voorafgaand bericht van afwezigheid, niet verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. Y en A. Ter zitting zijn de zaken met procedurenummers AWB 06/11393, 06/11394, 06/11395, 06/11396 en 06/11397 gelijktijdig behandeld.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiser exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een café onder de naam “Café B”. Het café is zeven dagen per week geopend en heeft drie werknemers in dienst.

2.2. Op 10 januari 2005 is verweerder een boekenonderzoek bij eiser gestart waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 1999 tot en met 2003 en de aangiften OB over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 is onderzocht. Van dit onderzoek is op 1 juli 2005 een rapport opgemaakt.

2.3. In het rapport is geconcludeerd dat eisers kasadministratie geen betrouwbare basis vormt voor de winstberekening, dat de administratie niet voldoet aan de eisen die het bedrijf stelt, dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van eiser duidelijk uit de administratie blijken, dat eiser niet heeft voldaan aan de bewaarplicht omdat de kassastroken, de overige kladkasaantekeningen en de prijslijsten ontbreken, dat de vastgestelde brutowinstpercentages voor diverse jaren zowel relatief als absoluut te laag zijn, dat er geen verklaring is voor de grote schommelingen in brutowinstpercentages tussen de jaren, dat er geen verklaring is voor de cijfermatige afwijkingen van de chi-kwadraat toets, dat de kasontvangsten en -uitgaven niet juist en onvolledig zijn en dat er geen geldstroomcontrole plaatsvindt. Uit het rapport blijkt voorts dat eiser tussen 1 februari 2005 en 4 februari 2005 de kassa heeft laten herprogrammeren, ondanks voorafgaand verzoek van verweerder om dit niet te doen, waardoor verweerder niet meer in de gelegenheid was om de gegevens van de kassa te beoordelen. Op grond van deze conclusies heeft verweerder eisers administratie over de jaren 2000 tot en met 2003 verworpen.

2.4. Aan de hand van een theoretische goederenbeweging heeft verweerder de omzet gecorrigeerd. Hierbij is verweerder uitgegaan van 210 verkochte glazen bier per fust en heeft hij rekening gehouden met de door eiser gehanteerde verkoopprijzen en met 15% tapverliezen, eigen gebruik en weggeven van het fustbier.

2.5. In de bezwaarfase heeft verweerder voor de jaren 2001 tot en met 2003 het aantal verkochte glazen bier per fust vastgesteld op 199. Voorts heeft verweerder in de bezwaarfase geconstateerd dat eiser voor het jaar 2000 over een bedrag van f. 19.106 teveel belasting had betaald en dit gecorrigeerd. De in geschil zijnde aanslag OB is dienovereenkomstig gecorrigeerd.

3. Geschil en de gronden van beroep

3.1. In geschil is of verweerder terecht en tot het juiste bedrag eisers omzet heeft gecorrigeerd. Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend. Verweerder beantwoordt deze vraag bevestigend. Voorts is in geschil of de beroepen van eiser tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 ontvankelijk zijn.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding.

3.3. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag OB, de aanslagen IB/PVV en Waz 2001 en 2003, de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 alsmede de boetebeschikkingen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ontvankelijkheid inzake navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002:

4.1.1. Namens eiser is met brieven van 26 en 27 oktober 2006 tijdig pro forma beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar van 15 september 2006. Deze uitspraken hebben betrekking op de naheffingsaanslag OB en de aanslagen premie Waz en IB/PVV 2001 en 2003.

4.1.3. In artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in verbinding met artikel 6:8 van de Awb is bepaald dat de termijn voor het instellen van beroep aanvangt met ingang van de dag na die van dagtekening van de uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening gelegen is vóór de dag van de bekendmaking. Artikel 6:7 van de Awb bepaalt dat de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken bedraagt.

4.1.4. In artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat bij verzending per post een beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd en niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

4.1.5. De uitspraken op bezwaar ten aanzien van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 zijn gedagtekend 22 september 2006. Niet gesteld of gebleken is dat de dagtekening is gelegen vóór de dag van bekendmaking zodat de beroepstermijn is aangevangen op 23 september 2006 en eindigde op 3 november 2006. Het beroepschrift tegen de navorderingsaanslagen is gedateerd 28 november 2006 en op 29 november 2006 door de rechtbank ontvangen. Het beroepschrift is derhalve niet tijdig ingediend voor zover het de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 betreft.

4.1.6. Een niet-tijdig ingediend beroepschrift is ingevolge artikel 6:11 van de Awb niet-ontvankelijk, tenzij redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest. Niet gesteld of gebleken is dat er in deze zaak omstandigheden waren op grond waarvan geoordeeld kan worden dat eiser niet in verzuim is geweest.

4.1.7. Nu de beroepstermijn is overschreden, er geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding en evenmin met het oog op de boetes is gesteld dat sprake is van een niet aan eiser toerekenbare termijnoverschrijding, dienen de beroepen gericht tegen de uitspraken op bezwaar van 22 september 2006 inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 en de in verband daarmee opgelegde boetes niet-ontvankelijk verklaard te worden.

4.2. Ontvankelijkheid inzake aanslagen premie Waz 2000 tot en met 2003:

4.2.1. Namens eiser is met brieven van 26 en 27 oktober 2006 tijdig pro forma beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar van 15 september 2006. Deze uitspraken hebben betrekking op de naheffingsaanslag OB en de aanslagen IB/PVV 2001 en 2003.

4.2.3. De, in één geschrift vervatte, uitspraken op bezwaar ten aanzien van de aanslagen premie Waz zijn gedagtekend 30 augustus 2006. Niet gesteld of gebleken is dat de dagtekening is gelegen vóór de dag van bekendmaking zodat de beroepstermijn is aangevangen op 31 augustus 2006 en eindigde op 11 oktober 2006. Het beroepschrift met betrekking tot de aanslag premie Waz 2001 is gedateerd 27 oktober 2006 en op dezelfde dag door de rechtbank ontvangen. Het beroepschrift met betrekking tot de aanslag premie Waz 2003 is gedateerd 26 oktober 2006 en op dezelfde dag ontvangen. Het beroepschrift met betrekking tot de aanslagen Waz 2000 en 2002 is gedateerd 28 november 2006 en op 29 november 2006 door de rechtbank ontvangen. De beroepschriften zijn derhalve niet tijdig ingediend voor zover het de aanslagen premie Waz 2000 tot en met 2003 betreft.

4.2.4. Een niet-tijdig ingediend beroepschrift is ingevolge artikel 6:11 van de Awb niet-ontvankelijk, tenzij redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest.

4.2.5. De rechtbank overweegt dat verweerder in zijn brief van 30 augustus 2006, met als briefhoofd “motivering uitspraak op bezwaar”, als laatste zin heeft vermeld dat eiser binnenkort de beschikkingen ontvangt. Het is de rechtbank voorts niet gebleken dat bij de brief van 30 augustus 2006 is vermeld dat tegen die beslissing beroep kan worden ingesteld. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank voorstelbaar dat eiser heeft gemeend dat de beroepstermijn pas een aanvang zou nemen na ontvangst van de, in de brief van 30 augustus 2006 aangekondigde, beschikkingen. Uit eisers beroepschriften van 26 en 27 oktober 2007 leidt de rechtbank ook af dat eiser de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de aanslagen IB/PVV 2001 en 2003 mede heeft opgevat als betrekking hebbende op de aanslagen premie Waz 2001 en 2003 nu in het briefhoofd van deze beroepschriften de uitspraken op bezwaar van 15 september 2006 genoemd zijn en is vermeld en dat de beroepen zowel de aanslagen IB/PVV 2001 en 2003 betreffen als de aanslagen premie Waz 2001 en 2003. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiser niet in verzuim is geweest voor zover het de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de aanslagen premie Waz 2001 en 2003 betreft nu eiser binnen zes weken na de uitspraken op bezwaar van 15 september 2006 beroep heeft ingesteld. De beroepen inzake de aanslagen premie Waz 2001 en 2003 zijn dan ook ontvankelijk.

4.2.6. Het voorgaande geldt evenwel niet voor de aanslagen premie Waz 2000 en 2002. Eiser heeft pas met de brief van 28 november 2006 meegedeeld dat de aanslagen premie Waz 2000 en 2002 in geding zijn. In zoverre is de brief van 28 november 2006 als een beroepschrift, gericht tegen de uitspraken op bezwaar inzake de aanslagen premie Waz 2000 en 2002, te zien. Er vanuit gaande dat eiser gemeend heeft dat de aanslagen premie Waz 2000 en 2002 zijn opgenomen in de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 is het beroepschrift van 28 november 2006 niet binnen zes weken ingediend nu de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2002 op 22 september 2006 gedagtekend zijn.

4.2.7. Nu de beroepstermijn is overschreden en er geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, dienen de beroepen niet-ontvankelijk verklaard te worden voor zover gericht tegen de uitspraken op bezwaar inzake de aanslagen premie Waz 2000 en 2002.

4.3. Inhoudelijke beoordeling inzake naheffingsaanslag OB en aanslagen IB/PVV 2001 en 2003:

4.3.1. Artikel 52 van de AWR, voor zover hier van belang, bepaalt dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken. Administratieplichtingen zijn gehouden de in deze bepaling bedoelde informatiedragers gedurende zeven jaren te bewaren en een controle van de gevoerde administratie moet door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk zijn.

4.3.2. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR dient rekening te worden gehouden met de aard en de omvang van de desbetreffende onderneming.

4.3.3. Gelet op de in 2.3. genoemde wijze waarop eiser zijn administratie heeft gevoerd, welke niet door eiser is bestreden, is de rechtbank van oordeel dat eiser niet voldaan heeft aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 van de AWR. Nu eiser niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR dient de rechtbank op grond van artikel 27e, onderdeel b, van de AWR de beroepen ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat de aanslagen niet naar willekeur mogen worden vastgesteld, maar moeten berusten op een redelijke schatting. Daarbij neemt de rechtbank als uitgangspunt dat aan de schatting geen hoge eisen gesteld mogen worden, aangezien verweerder slechts beschikt over beperkte gegevens uit de administratie van eiser.

4.3.4. Eiser heeft aangevoerd dat het aantal glazen bier per fust door verweerder te hoog is ingeschat en dat het percentage “weggeef” op 15 gesteld dient te worden.

4.3.5. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft eiser een taxatie- en adviesbureau tweemaal het aantal getapte glazen bier uit een vat van 50 liter laten tellen. Daarbij is de taxateur op 6 januari 2006 uitgekomen op 199 glazen bier en op 13 januari 2006 op 195 glazen bier. Eiser is van mening dat vervolgens nog rekening gehouden dient te worden met 15% vermindering in verband met weggegeven glazen bier zodat van 170 verkochte glazen bier per fust uitgegaan dient te worden.

4.3.6. De rechtbank overweegt dat uit de door eiser overgelegde aktes van taxatie van 6 en 13 januari 2006 niet duidelijk blijkt welke grondslagen de taxateur heeft gebruikt. Zo heeft de taxateur weliswaar aangegeven in wat voor soort glazen het bier is geschonken, maar heeft hij niet vermeld wat de bierinhoud per glassoort is. Voorts heeft de taxateur niet vermeld hoeveel rest- en tapverlies hij heeft geconstateerd en of hij alle getapte glazen heeft geteld, dan wel uitsluitend de verkochte glazen. De stelling van eiser, dat het aantal getapte glazen bier per vat op 199 en het aantal verkochte glazen bier op 170 gesteld dienen te worden, acht de rechtbank dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.3.7. Ter onderbouwing van eisers stelling dat het weggeefpercentage op 15 gesteld dient te worden heeft eiser onder meer een verklaring overgelegd ondertekend door drie werknemers van Café B. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door eiser overgelegde verklaringen evenwel dat de uitlatingen van de werknemers omtrent het weggeefpercentage niet op eigen waarneming of constatering zijn gebaseerd, maar op mededelingen van eiser. Voor het overige heeft eiser tegenover hetgeen door verweerder naar voren is gebracht, onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat het aantal verkochte glazen bier per fust minder dan 199 is of dat meer glazen bier zijn weggegeven dan waarvan verweerder is uitgegaan.

4.3.8. Verweerder heeft tijdens het boekenonderzoek bij de schatting van de omzet een theoretische goederenbeweging berekend die is gebaseerd op door eiser gehanteerde verkoopprijzen, door eiser in de jaren 2000 tot en met 2002 ingekochte bierglazen en door groothandel C verstrekte inkoopgegevens. Verweerder heeft gesteld dat uit branchegegevens blijkt dat uit een fust van 50 liter 44 liter is te gebruiken, rekening houdende met 1 liter restverlies en 5 liter tapverlies. Ten slotte heeft verweerder tijdens het boekenonderzoek rekening gehouden met 1 liter (2%) weggeefverlies. Aan de hand van deze gegevens heeft verweerder de volgende berekening van het aantal glazen bier per fust gemaakt:

- gemiddelde inhoud per glas (cc) 0,1873

- aantal verkochte glazen per fust (43 / 0,1873 =) 226,9

4.3.9. In de bezwaarfase is verweerder eiser tegemoet gekomen en heeft hij het aantal verkochte glazen bier per fust verminderd naar 199. Verweerder heeft ter onderbouwing van de door hem geschatte omzet een berekening gemaakt, welke nader is toegelicht in het verweerschrift onder punt 7 aldaar. Nu verweerder de gegevens waar hij over beschikte zo nauwkeurig mogelijk heeft toegepast op de omzetcorrecties, moet de schatting naar het oordeel van de rechtbank als redelijk worden aangemerkt.

4.4. Boetes:

4.4.1. Gelet op hetgeen vermeld is onder 2.3. acht de rechtbank de opgelegde boetes passend en geboden nu eiser willens en wetens de reële kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. De rechtbank rekent vooral de herprogrammering van de kassa, ondanks de waarschuwing van verweerder, eiser zwaar aan.

4.4.2. De rechtbank dient echter nog ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden. Daarbij neemt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (nr. 37 984, BNB 2005/337) als leidraad.

4.4.3. De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door eiser van het rapport van het boekenonderzoek d.d. 1 juli 2005 aangezien daarin wordt aangekondigd dat er boetes zouden worden opgelegd. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van twee jaren en zeven maanden verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn overschreden. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door eiser is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank ook overigens niet gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak.

4.4.4. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat een matiging van de boetes voor de jaren 2001 en 2003 met telkens 10% daarvan op haar plaats is en wel tot de volgende bedragen:

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen tegen de OB, de IB/PVV 2001 en de IB/PVV 2003 gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

Nu de beroepen gegrond worden verklaard acht de rechtbank termen aanwezig voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, te weten de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van de – samenhangende – beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank deze kosten vast op 1 punt (beroepschrift) x € 322 x 1 (voor het gewicht van de zaak) = € 322.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 25 februari 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. R.G. Kemmers en mr. H.A.M. Röell-Mulder, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.