Rechtbank Haarlem, 04-04-2008, BD1557, 06/6631

Uitspraakdatum: 4 april 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/ Holland-Midden, kantoor Haarlem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 29 april 2006 de naheffingsaanslag en de beschikkingen inzake de boete en de heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 juni 2006, ontvangen bij de rechtbank op 8 juni 2006, beroep ingesteld.

1.4. Bij beschikking met dagtekening 17 november 2006 is de naheffingsaanslag omzetbelasting ambtshalve verminderd tot € 71.531 en is de boetebeschikking verminderd tot € 17.882. Voorts is de beschikking heffingsrente verminderd tot € 6.935.

1.5. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2008. Namens eiseres is verschenen A, aandeelhouder van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres, mr. B. Namens verweerder zijn verschenen C en D. De gemachtigde van eiseres heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De activiteiten van eiseres bestaan uit de aan- en verkoop van onroerende zaken en de bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerende zaken. Eiseres is ten aanzien van deze activiteiten ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.2. Op 15 september 2004 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld, waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002, de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 en de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002 is onderzocht. In het met dagtekening 22 maart 2005 hieromtrent uitgebrachte rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

2.3. De in het geding zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting en boetebeschikking zijn vastgesteld aan de hand van de resultaten van het boekenonderzoek.

2.4. Bij beschikking met dagtekening 17 november 2006 is de naheffingsaanslag omzetbelasting ambtshalve verminderd tot € 71.531. De omzetbelasting ten bedrage van € 13.161, die is vermeld op de factuur P B.V. van 4 december 2001, is ten onrechte niet in aftrek toegelaten. Tevens zijn de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente naar evenredigheid verminderd.

3. Geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of alle aan eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting voor aftrek in aanmerking komt. Tevens is in geschil of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en boetebeschikking tot nihil.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en naar de pleitnota’s.

4.2. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.

5. Beoordeling van het geschil

5.2. Op eiseres rust de bewijslast om aan te tonen dat zij recht heeft op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Eiseres voert aan dat niet moet worden gekeken naar de leveringen van de grond, maar naar het doel van de afgenomen dienstverlening. Deze dienstverlening is een noodzakelijk onderdeel van het uiteindelijk bereiken van de status van bouwterrein van de betreffende grond en is daaraan dienstbaar. Eiseres stelt dat de bemiddeling ziet op een belaste prestatie die in de toekomst, door een derde, zal worden verricht. Eiseres stelt voorts dat het recht van aftrek moet worden beoordeeld op het moment dat de zij de facturen ontvangt.

5.3.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres zowel belaste prestaties als vrijgestelde prestaties verricht. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB zijn leveringen van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen vrijgesteld van omzetbelasting. Nu de onder 2.2. genoemde, aan eiseres verrichte bemiddelingsdiensten uitsluitend werden gebezigd ten behoeve van vrijgestelde prestaties, heeft eiseres ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wet OB juncto artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) geen recht op aftrek van de omzetbelasting die op de ter zake uitgereikte facturen is vermeld.

5.3.2. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 april 1995, C-4/94 is het doel dat eiseres - dan wel een derde - uiteindelijk beoogt te bereiken niet relevant en haar stelling hieromtrent leidt dan ook niet tot een ander oordeel. De stelling van eiseres dat de afname van de bemiddelingsdiensten dient te worden beschouwd als een investering in de relaties met de betrokken dienstverleners in de verwachting dat zij belaste diensten van eiseres zullen afnemen, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen evenmin tot een ander oordeel leiden.

5.3.3. Eiseres stelt voorts dat haar activiteiten vergelijkbaar zijn met de prestaties genoemd in artikel 3, vijfde lid, van de Wet OB. De rechtbank laat de beantwoording van deze vraag in het midden, nu de prestaties ook in dat geval samenhangen met vrijgestelde leveringen en eiseres derhalve geen recht op aftrek van de omzetbelasting heeft. Indien eiseres beoogt te stellen dat artikel 3, vijfde lid, van de Wet OB tot gevolg heeft dat zij, naast de vrijgestelde levering van de onroerende zaken, een belaste bemiddelingsdienst heeft verleend, verwerpt de rechtbank deze stelling, alleen al omdat eiseres geen omzetbelasting heeft voldaan over de vergoeding voor een dergelijke dienst. Eiseres kan zich niet voor de heffing van omzetbelasting op de ene bepaling beroepen, en voor het recht op aftrek op de andere.

5.4.1. Indien de in rekening gebrachte omzetbelasting niet is toe te rekenen aan vrijgestelde dan wel aan belaste prestaties, heeft verweerder de aftrek overeenkomstig artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking bepaald op basis van de verhouding van de belaste omzet en de totale omzet, de pro rata.

5.4.2. Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking kan van deze hoofdregel worden afgeweken als blijkt dat het werkelijke gebruik van deze goederen of diensten niet overeenkomt met de omzetverhouding. In zijn uitspraak van 3 februari 2006, nr. 41.751, BNB 2006/314 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat degene die wil afwijken van de pro rata als berekeningsmethode, het werkelijke gebruik zal moeten aantonen. De vaststelling van het werkelijke gebruik moet daarbij berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens. De enkele stelling dat geconstateerd is dat het werkelijk gebruik een meer voor de hand liggende en betere benadering is dan de omzetverhouding is niet voldoende.

5.4.3. Nu eiseres wil afwijken van de pro rata-methode rust de bewijslast op haar. De facturen dienen volgens eiseres te worden geplaatst in de langlopende zakelijke verhoudingen en omvatten de dienstverlening over en weer. Deze dienstverlening behoort tot de belaste prestaties. Slechts een beperkt deel is naar het oordeel van eiseres toe te rekenen aan vrijgestelde prestaties. Eiseres stelt voorts dat de levering van landbouwgrond van ondergeschikt belang is en mogelijk is te schatten op circa tien procent van haar werkzaamheden. Anders dan eiseres, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om op basis van de voorgaande gegevens conclusies te trekken over het werkelijke gebruik voor de door eiseres verrichte prestaties. Eiseres heeft niet aangetoond, ten eerste, dat moet worden afgeweken van de pro rata-methode, en ten tweede, aan de hand van welke objectief en nauwkeurig vastgestelde gegevens het werkelijke gebruik dient te worden bepaald.

5.5.1. In artikel 16, eerste lid, van de Wet OB is, voor zover hier van belang, bepaald dat bij koninklijk besluit de in artikel 15, eerste lid, bedoelde aftrek in bepaalde gevallen geheel of gedeeltelijk kan worden uitgesloten. Hiermee wordt voorkomen dat op goederen en diensten, welke worden gebruikt voor het voeren van een zekere staat, het bevredigen van behoeften van anderen dan ondernemers of ten behoeve van prestaties als zijn bedoeld in artikel 11, de belasting geheel of gedeeltelijk niet drukt. Door middel van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: BUA) is uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de Wet OB.

5.5.2. Het BUA en de daarin opgenomen uitsluitingen van het recht op aftrek is naar het oordeel van de rechtbank slechts strijdig met Europees recht en zodoende onverbindend, als de uitsluitingen onvoldoende zijn bepaald (zie het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, Charles en Charles-Tijmens, C-434/04). Aan de rechtbank ligt derhalve vervolgens de vraag voor of de door eiseres gebezigde prestaties waarop verweerder het BUA wenst toe te passen, in het BUA voldoende bepaald zijn.

5.5.3. Uit de door eiseres ter zitting gegeven uitleg over de pluchen dieren en de taart is het de rechtbank gebleken dat deze goederen onder de gegeven omstandigheden als relatiegeschenken moeten worden gekwalificeerd. De rechtbank is van oordeel dat de uitsluiting van voorbelasting op grond van de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het BUA, als ‘relatiegeschenken’ aangeduid, naar haar aard een onvoldoende bepaalde aftrekbeperking is om als conform de Zesde richtlijn te kunnen gelden.

5.5.4. Ten aanzien van de door eiseres verstrekte kleding oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat uitsluiting op grond van de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het BUA, als een van de restcategorieën, ‘voor andere persoonlijke doeleinden van dat personeel’ aangeduid, naar haar aard een onvoldoende bepaalde aftrekbeperking is om als conform de Zesde richtlijn te kunnen gelden.

5.5.5. Het totale bedrag aan omzetbelasting, dat is vermeld op de facturen die betrekking hebben op de onder 5.9.1. en 5.9.2. vermelde goederen, bedraagt € 168 (f. 370). In 2001 was de pro rata 45 procent. Gelet op het het vorenoverwogene heeft verweerder derhalve met betrekking tot de pluchen dieren, de taart en de kleding ten onrechte geen aftrek van omzetbelasting toegestaan ten bedrage van € 76.

5.6.2. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid (par. 25, eerste lid, Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998). Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had eiseres redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald.

5.6.3. Eiseres stelt dat zij, op het moment dat ze de facturen ontving, niet wist dat er vrijgesteld geleverd zou gaan worden. Nu eiseres achteraf aan de hand van de facturen van de notaris heeft kunnen zien dat er overdrachtsbelasting is berekend en voorts ter zitting heeft verklaard dat ze zeer regelmatig betrokken is bij de aan- en verkoop van onroerende goederen en haar handelwijze er in beide gevallen op was gericht om gebruik te maken van de anticumulatiebepaling van artikel 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970, had eiseres redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat de onderhavige leveringen van onroerende goederen moeten worden aangemerkt als vrijgestelde prestaties voor de omzetbelasting en dat zij derhalve geen recht had op aftrek van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Zelfs indien zij ten tijde van de afname van de bemiddelingsdiensten van de veronderstelling had mogen uitgaan dat de door haar te verrichten leveringen zouden zijn belast, had eiseres, zodra zij had kunnen of moeten begrijpen dat deze leveringen waren vrijgesteld, de ter zake van de bemiddelingsdiensten afgetrokken omzetbelasting via een suppletieaangifte moeten voldoen.

5.6.4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van grove schuld. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, omdat de opvatting van eiseres over de kwalificatie van het recht in redelijkheid naar objectieve maatstaven niet verdedigbaar is. Overigens is de boete voldoende gemotiveerd en heeft eiseres de mogelijkheid tot inzage in de bescheiden gehad.

5.6.5. De rechtbank acht de boete van 25 procent in beginsel onder de gegeven omstandigheden passend en geboden. Echter, gelet op het tijdsverloop tussen het aankondigen van de boete en de uitspraak van deze rechtbank, dient een verlaging te worden toegepast van vijf procentpunt tot 20 procent.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

6. Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op een hoorzitting, met een waarde per punt van € 161, maal wegingsfactor 1, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 322, maal wegingsfactor 1).

7. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 4 april 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. G.W.S. de Groot, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Jalink, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.