Rechtbank Haarlem, 24-06-2008, BD5445, 07/1968

Procedurenummers: AWB 07/1968, 07/1969, 07/1970 en 07/1971

Uitspraakdatum: 24 juni 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Dordrecht, kantoor Dordrecht, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.2. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 februari 2006 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.000. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 januari 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.1.3. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 27 mei 2006 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 29.075, bij beschikking een boete ten bedrage van € 14.537, alsmede bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 427. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 2 januari 2007 heeft verweerder de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.1.4. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 december 2005 over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.626, bij beschikking een boete ten bedrage van € 662, alsmede bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 329. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 januari 2007 heeft verweerder de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.2.1. Bij brief van 15 maart 2006, ontvangen bij rechtbank Breda op 16 maart 2006, doorgestuurd naar rechtbank Haarlem en aldaar ontvangen op 28 februari 2007, heeft eiseres beroep ingesteld tegen de onder 1.1.1. vermelde uitspraken op bezwaar.

1.2.2. Bij brief van 7 februari 2007, ontvangen bij rechtbank Breda op 8 februari 2007, doorgestuurd naar rechtbank Haarlem en aldaar ontvangen op 28 februari 2007, heeft eiseres beroep ingesteld tegen de onder 1.1.2. tot en met 1.1.4. vermelde uitspraken op bezwaar.

1.3. Eiseres is bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 13 februari 2007 failliet verklaard; curator in het faillissement is mr. G.P. Gilhuis te Dordrecht.

1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2008. Namens eiseres is met bericht niemand verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. K.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [naam] is eiseres een beleggingsmaatschappij. Enig werknemer, tevens bestuurder en directeur is A.

2.2. Op 27 oktober 2004 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003. In dit rapport is, voor zover hier van belang, vermeld:

2.3. Op 19 juli 2004 heeft eiseres een factuur uitgereikt aan B B.V. te [naam] voor een deel van de managementfee over 2004, zijnde een bedrag van € 50.000 waarover 19 procent omzetbelasting, zijnde € 9.500, berekend is.

2.4. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een factuur van 20 januari 2005 met factuurnummer 2005-001 waarbij aan B B.V. te [naam] het restant van de managementfee over 2004 in rekening wordt gebracht, zijnde een bedrag van € 100.000 waarover 19 procent omzetbelasting, zijnde € 19.000, berekend is.

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een factuur van 28 oktober 2005 met factuurnummer 2005-012 waarbij aan B B.V. te [naam] de managementfee voor de periode oktober tot en met december 2005 in rekening wordt gebracht, zijnde een bedrag van € 87.500 waarover 19 procent omzetbelasting, zijnde € 16.625, berekend is.

2.6. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een creditfactuur van 31 december 2005 met factuurnummer 2005-015 waarbij aan B B.V. te [naam] de managementfee voor het jaar 2004 wordt gecrediteerd, zijnde een nettobedrag van € 100.000 en 19 procent omzetbelasting, zijnde € 19.000.

2.8. Op 17 mei 2005 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2004. Van dit onderzoek is op 15 november 2005 een rapport opgesteld. Verweerder heeft naar aanleiding van het onderzoek het op de onder 2.3. opgenomen factuur vermelde bedrag aan omzetbelasting nageheven, na aftrek van voorbelasting en een ambtshalve opgelegde naheffingsaanslag.

2.9. Verweerder heeft naar aanleiding van derdenonderzoek een naheffingsaanslag opgelegd voor 2005. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op de op de onder 2.4. en 2.5. opgenomen facturen gemelde omzetbelasting, na aftrek van voorbelasting en ambtshalve opgelegde naheffingsaanslagen.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Voor het tijdvak 2000 tot en met 2003 is in geschil of eiseres ondernemer is als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Voor het tijdvak 2004 en 2005 is in geschil of verweerder de naheffingsaanslagen en de beschikkingen terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd. Het geschil over de enkelvoudige belasting voor het tijdvak 2004 en 2005 spitst zich toe op de vraag of eiseres recht heeft op teruggaaf van de omzetbelasting die zij in eerste instantie via facturen in rekening heeft gebracht en later via creditfacturen heeft gecorrigeerd.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen en beschikkingen.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de boetes dienen te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

Ondernemerschap (periode 2000 tot en met 2003)

4.1. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder haar stelling, dat zij tegen vergoeding managementdiensten heeft verricht, niet voldoende onderbouwd. Eiseres heeft geen concrete, objectief te controleren omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij daadwerkelijk diensten heeft verleend aan derden. De enkele stelling dat eiseres diensten aan derden heeft verleend omdat zij managementdiensten van derden heeft afgenomen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen omdat het afnemen van diensten geen uitsluitsel geeft over de vraag in welke hoedanigheid de diensten zijn afgenomen en de daaraan te verbinden fiscale gevolgen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij deze diensten heeft aangewend in het kader van een onderneming. Eiseres kan in de periode 2000 tot en met 2003 derhalve niet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB.

4.2. Gelet op het onder 4.1. overwogene dient het beroep met kenmerk AWB 07/1968 ongegrond te worden verklaard.

Verschuldigdheid omzetbelasting (periode 2004 en 2005)

4.3. Eiseres heeft in de jaren 2004 en 2005 in totaal € 45.125 omzetbelasting op een factuur in rekening gebracht. Deze belasting is eiseres in ieder geval op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd, ongeacht of zij deze belasting als ondernemer in rekening heeft gebracht, nu zij deze belasting bewust en niet bij vergissing op de facturen heeft vermeld. De enkele uitreiking van een creditfactuur doet de oorspronkelijke verschuldigdheid van de belasting niet teniet (Hoge Raad van 19 december 1990, nr. 26.825). Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat zij het gevaar van verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, zodat eiseres geen beroep kan doen op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over herziening van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting (arrest van 19 september 2000, zaak C-454/98, Schmeink & Cofreth en Strobel). De enkele stelling dat de ontvanger van de facturen de omzetbelasting niet heeft afgetrokken is niet voldoende bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bovendien is deze stelling, gelet op de belaste aard van de activiteiten van deze ontvanger, niet aannemelijk.

4.4. Eveneens faalt het beroep van eiseres op artikel 29, eerste lid, van de Wet OB. Artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB bepaalt dat op verzoek teruggaaf van omzetbelasting wordt verleend voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Ten eerste heeft eiseres geen verzoek gedaan om teruggaaf van de in rekening gebrachte omzetbelasting en ten tweede, zou het bezwaarschrift van 16 januari 2006 al als een verzoek om teruggaaf kunnen worden aangemerkt, dient te gelden dat eiseres via de uitreiking van de creditfacturen haar aanspraak op ontvangst van de vergoeding heeft opgegeven. Artikel 29, eerste lid, onderdeel b, van de Wet OB bepaalt dat op verzoek teruggaaf van omzetbelasting wordt verleend voor zover de vergoeding wordt terugbetaald omdat een vermindering van de vergoeding is verleend of omdat de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen. Ten eerste geldt hier hetgeen hiervoor als eerste reden is gegeven voor het falen van het beroep op artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB. Ten tweede heeft eiseres geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat aan alle voorwaarden is voldaan, zoals terugbetaling van (een deel van) de vergoeding. De uitreiking van een creditfactuur is hiervoor niet voldoende.

4.5. Gelet op hetgeen onder 4.3. en 4.4. is overwogen, dient het beroep met kenmerk AWB 07/1969 ongegrond te worden verklaard.

De boetes

4.7. Nu tussen het opleggen van de boetes en deze uitspraak meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM overschreden. De boetes dienen te worden verminderd met 10 procent tot € 13.083 (AWB 07/1970) en € 595 (AWB 07/1971).

4.8. Gelet op het onder 4.7. overwogene dienen de beroepen met kenmerken AWB 07/1970 en AWB 07/1971 gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van de gegrond verklaarde beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Namens eiseres is in het beroepschrift verzocht om vergoeding van de kosten voor de behandeling van het bezwaar. Nu dit verzoek te laat is gedaan, komt eiseres niet in aanmerking voor vergoeding van deze kosten.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 24 juni 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Roke, mr. E. Polak en mr. A. van Dongen in tegenwoordigheid van mr. J.P. Wismeijer, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.