Rechtbank Haarlem, 08-07-2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:1349 BD6842, 07/8131

Procedurenummer: AWB 07/8131

Uitspraakdatum: 8 juli 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

de inspecteur te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft met dagtekening 10 maart 2007 aan eiseres voor het jaar 2006 een voorlopige aanslag (aanslagnummer 00.00.000.V.00.0000) vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.118.000.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 oktober 2007 de voorlopige aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.000.000.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij beroepschrift van 13 november 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank Breda alwaar het beroepschrift op 14 november 2007 is ontvangen. Omdat niet die rechtbank maar deze rechtbank bevoegd is het beroep te behandelen, is het beroepschrift doorgezonden en ontvangen bij de rechtbank op 20 november 2007.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Bij brief van 21 maart 2008 heeft verweerder de rechtbank op de hoogte gesteld van het feit dat de voorlopige aanslag bij beschikking van 15 maart 2008 is vernietigd wegens de indiening door eiseres van een aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 met een negatieve belastbare winst. Voorts deelt verweerder mee, dat met dagtekening 31 maart 2008 een nieuwe voorlopige aanslag is opgelegd naar het oorspronkelijke belastbare bedrag van € 2.118.000 (hierna ook te noemen: de nadere voorlopige aanslag). Partijen hebben verzocht het nieuwe besluit in de beroepszaak te betrekken. De rechtbank heeft vervolgens met toepassing van artikel 6:19 Awb het onderhavige beroep mede geacht gericht te zijn tegen de voorlopige aanslag met dagtekening 31 maart 2008 en partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten desgewenst aan te passen.

1.6. Eiseres heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2008. Namens eiseres zijn verschenen drs. A, namens haar gemachtigde, en haar directeur, mr. B. Namens verweerder zijn verschenen mr. C en D RA. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De aandelen in eiseres worden voor 90%, zijnde preferente aandelen, gehouden door E BV en voor 10% door B-F, de echtgenote van haar enig bestuurder mr. B, voornoemd. Eiseres houdt 90% van de aandelen in X Onroerend Goed Beheer BV (hierna: XogB). E BV behoort tot de zogenoemde G-groep, de ondernemingen van de voormalig zakenpartner van B.

2.2. Op 16 mei 2003 verkoopt eiseres de volgende, door haar verhuurde, panden aan XogB en vormt hierbij een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) van in totaal € 2.118.942:

2.3. Blijkens een overeenkomst van 1 juni 2004 is tussen eiseres en XogB het volgende overeengekomen:

- overwegende, dat in mei 2004 tussen de “G-Groep” en de “B-Groep” een nadere vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarbij 6 (later 5) panden werden overgedragen door eerstgenoemde aan laatstgenoemde en waarbij betreffende panden krachtens genoemde nadere vaststellingsovereenkomst ingaande 1 juni 2004 economisch voor rekening komen van XBB met latere juridische levering.

(…)”

Als gevolg van deze overeenkomst is XogB economisch eigenaar geworden van panden aan de h-straat 1-9 te W.

2.4. In een “NADERE VASTSTELINGSOVEREENKOMST” ondertekend op [datum] 2005 door H, als vertegenwoordiger van G, die handelt voor zich in privé alsmede namens alle door hem direct of indirect beheerste dan wel feitelijk aan hem gelieerde vennootschappen, stichtingen, coöperatieve verenigingen e.d. in de meest ruime zin des woords, enerzijds en mr. B, die handelt voor zich in privé alsmede namens alle door hem direct of indirect beheerste dan wel feitelijk aan hem gelieerde vennootschappen, stichtingen, coöperatieve verenigingen e.d. in de meest ruime zin des woords, en B-F anderzijds is onder meer het volgende overeengekomen:

4.2. Partij B draagt de hypothecaire last vanaf 1 juni 2004.

4.3. G garandeert aan partij B de juistheid van de verschafte hypotheekakten alsmede de hypothecaire standen per 31 mei 2004.

5.1. De op de onroerende zaken h-straat 1-9 (…) rustende zekerheidshypotheken (…) worden door partij G voor de datum van eigendomsoverdracht van de onroerende zaken die partij G aan partij B verkoopt, overgezet naar andere onroerende zaken van partij G. (…).”

2.5. Op [dag] maart 2006 zijn XogB als verkoper en eiseres als koper het volgende overeengekomen:

Deze overeenkomst is voorts voorzien van een stempel, waarop vermeld staat: “O Q H NOTARISSEN V”. Voorts is er met pen bijgeschreven: “Gezien op heden, negenentwintig december tweeduizend zes door mij, mr drs H-I, notaris te V”.

2.6. In een brief met dagtekening [datum] april 2007 van J aan B staat onder meer het volgende vermeld:

“Onlangs is de veiling van het registergoed gelegen aan de i- straat 1 te U afgerond.

Het uitstaande saldo op de financiering onder kenmerk xxxxx bedroeg € [bedrag]. Uit de veiling hebben wij een bedrag ontvangen ad € [bedrag], hetgeen resulteert in een restvordering ad € 43.521,95.

Aangezien u hoofdelijk debiteur bent op de voormelde lening verzoeken wij u om het bedrag ad € 43.521,95 over te maken op rekeningnummer 00.00.0.000, t.n.v. J B.V. onder vermelding van “xxxxx”.

Indien voormeld bedrag niet uiterlijk op 2 mei 2007 door ons is ontvangen dan zullen wij nadere rechtsmaatregelen treffen ter incasso van gemeld bedrag.

(…)”

2.7. Voorts bevindt zich in het dossier een notariële akte “Vaststelling veilingvoorwaarden”, opgemaakt op 26 januari 2007 door mr. K, notaris, op verzoek van L Hypotheekbedrijven N.V. (destijds genaamd M Hypotheekbedrijf N.V.) betreffende de voorgenomen openbare verkoop van het registergoed aan de h- 1, 3, 5, 7 en 9. Als rechthebbende van dit registergoed is XogB vermeld. Het registergoed is vervolgens door de hypotheekhouder geveild en door een derde verworven.

2.8. Eiseres heeft voor het jaar 2003 in haar aangifte vennootschapsbelasting een verlies aangegeven van € 89.562. Verweerder heeft ter grootte van dat bedrag voor dat jaar, conform de aangifte, een verliesvaststellingbeschikking gegeven.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of verweerder de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 mocht opleggen tot het daarin vermelde bedrag.

3.2. Verweerder heeft de voorlopige aanslag gebaseerd op de volledige vrijval van de HIR in 2006. Ter zitting heeft hij bevestigd dat hij bij de voorlopige aanslag rekening wil houden met verrekenbare verliezen tot een bedrag van € 118.000.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de voorlopige aanslag.

3.5. Voor de overige standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting hebben partijen hieraan, zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Niet is gesteld of gebleken dat eiseres nog een belang als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, Awb heeft bij een beoordeling in rechte van de eerste voorlopige aanslag van 10 maart 2007, zodat de beoordeling in beroep beperkt blijft tot de nadere voorlopige aanslag.

4.2. Ingevolge artikel 13 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), voor zover hier van belang, kan verweerder volgens bij ministeriële regeling te stellen regels aan de belastingplichtige een voorlopige aanslag opleggen tot ten hoogste het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld. Ingevolge artikel 23 van de Uitvoeringsregeling AWR 1994, voor zover hier van belang, legt verweerder een voorlopige aanslag op, indien het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld, zulks naar zijn mening rechtvaardigt.

4.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat verweerder met het opleggen van de voorlopige aanslag in strijd handelt met zijn bevoegdheden heeft eiseres in het beroepschrift aangevoerd, dat verweerder een boekenonderzoek heeft ingesteld naar de jaren 2003 tot en met 2005 en dat zolang dat onderzoek niet is afgerond, verweerder met correcties over die jaren geen rekening mag houden. Ter zitting heeft eiseres ter onderbouwing van dezelfde grond aangevoerd, dat de correctie over 2006, die aan de voorlopige aanslag ten grondslag ligt, voortvloeit uit dat boekenonderzoek over eerdere jaren en dat verweerder daarmee zijn controlebevoegdheden overschrijdt. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Uit artikel 13 AWR volgt dat verweerder bevoegd is tot het opleggen van een voorlopige aanslag tot het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld. Verweerder heeft aangevoerd, dat hij heeft vernomen dat de HIR ultimo 2006 nog niet (geheel) was aangewend. Zelfs al zou hij omtrent de investeringen in 2006 hebben vernomen in het kader van het boekenonderzoek, valt niet in te zien waarom dat feit aan gebruikmaking van de bevoegdheid een voorlopige aanslag over 2006 op te leggen in de weg staat. In welke mate verweerder daarbij met eventuele correcties over eerdere jaren rekening mag houden, komt hierna aan de orde.

4.4. Het vijfde lid van artikel 3.54 Wet IB 2001 luidt voor het onderhavige jaar als volgt:

4.5. Verweerder is van mening dat de in 2003 gevormde HIR in 2006 geheel vrij dient te vallen, aangezien eiseres geen vervangende investeringen heeft gepleegd. Eiseres bestrijdt dit met de stelling dat zij ter waarde van € 500.000 woonarken heeft aangeschaft in 2006 en voorts dat zij in maart 2006 de verplichting is aangegaan de panden aan de Vughterstraat te kopen voor een bedrag van € 1.550.000. Aangezien de laatste aanschaf door bijzondere omstandigheden is vertraagd, dient de gevormde HIR voor dit bedrag, aldus eiseres, niet vrij te vallen in 2006. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.6. Met betrekking tot de woonarken ligt het tegenover de betwisting door verweerder op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat zij deze vervangende investeringen heeft gepleegd. Zij is hierin niet geslaagd. De stelling dat voor € 500.000 is geïnvesteerd, heeft zij op geen enkele wijze, met geen enkel stuk of bescheid, onderbouwd. Bij het vaststellen van de voorlopige aanslag hoefde verweerder, artikel 13 AWR en artikel 23 Uitvoeringsregeling AWR 1994 mede in aanmerking genomen, met die stelling daarom geen rekening te houden.

4.7. Voor wat betreft de panden aan de h-straat geldt het volgende. Namens eiseres is ter zitting verklaard dat ultimo 2006 niet is uitgegaan van aanschaf en afboeking op de HIR ter zake van deze panden, omdat ten tijde van het opstellen van de balans duidelijk was dat de overeenkomst van [dag] maart 2006 niet zou worden uitgevoerd. Ook verweerder is van mening dat in 2006 geen investering is gedaan. Tussen partijen is derhalve niet in geschil dat herinvestering in die panden niet heeft plaatsgevonden in 2006.

4.8. Eiseres stelt dat als gevolg van de hiervoor bedoelde overeenkomst geen vrijval van de HIR hoeft plaats te vinden omdat de aanschaffing is vertraagd door bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zijn volgens eiseres dat pas later bekend werd dat de panden openbaar zouden worden verkocht en dat de opbrengst van de openbare verkoop lager was dan de hypotheekschuld. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de aanschaffing door bijzondere omstandigheden is vertraagd. Van het voornemen tot executoriale verkoop van de panden heeft eiseres, zo heeft zij ter zitting nog bevestigd, eerst in 2007 kennis genomen, zodat dat feit buiten de driejaarstermijn is opgekomen en buiten beschouwing moet blijven. Het feit dat op de panden twee hypotheken gevestigd waren, was eiseres reeds geruime tijd en in elk geval sinds 2004 bekend. De verplichting voor G om de hypotheken van deze onroerende zaken over te zetten op andere panden, bestond ook reeds geruime tijd. Voorts heeft eiseres eerder problemen ondervonden bij de ontvlechting met de G-groep en het naleven door de G-groep van de gemaakte afspraken, wat blijkt uit de verschillende vaststellingsovereenkomsten, maar ook uit hetgeen namens eiseres ter zitting is aangedragen. Onder deze omstandigheden vormt het feit dat G de hypotheken en met name de tweede hypotheek, ten gunste van N BV, niet voor eind 2006 had opgeheven, anders dan eiseres stelt, geen bijzondere omstandigheid die vrijval van de HIR ultimo 2006 voorkomt. Verweerder kon er bij het vaststellen van de voorlopige aanslag daarom in redelijkheid van uit gaan, dat ultimo 2006 de gehele in 2003 gevormde HIR ad € 2.118.942 kwam vrij te vallen.

4.9. In geschil is voorts de door eiseres gewenste voorziening ten bedrage van € 44.000 vanwege de aansprakelijkstelling door J. Namens eiseres is ter zitting gesteld dat haar directeur, B, in privé aansprakelijk is gesteld door J. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar bedrijfsbelang gebaat is bij het betalen van deze schuld van haar directeur. Voor zover eiseres heeft bedoeld te stellen dat ook zijzelf aansprakelijk gesteld zou kunnen worden door J, gaat de rechtbank daar aan voorbij omdat die stelling geen steun vindt in de stukken van het geding. Bij het vaststellen van de voorlopige aanslag hoefde verweerder daarom geen rekening te houden met deze door eiseres gevormde voorziening.

4.10. Voorts wenst eiseres een voorziening te vormen wegens kosten van de te voeren procedures in verband met de ontvlechting van de G-groep. Zij begroot de kosten op € 150.000. Eiseres heeft echter, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, niet duidelijk gemaakt waar de te maken kosten op zien. Het bedrag van € 150.000 is daarom onvoldoende onderbouwd. Eiseres heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de voorziening kosten betreft voortvloeiende uit haar bedrijfsvoering. Nu over deze post zoveel onduidelijkheid bestaat, hoefde verweerder bij de vaststelling van de voorlopige aanslag deze kosten niet in mindering te brengen op zijn schatting van het belastbaar bedrag voor 2006.

4.11. Eiseres is van mening dat verweerder bij het vaststellen van de (nadere) voorlopige aanslag rekening dient te houden met de door haar aangegeven verliezen in voorafgaande jaren, die volgens haar ultimo 2005 € 297.551 bedroegen. Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij bij de nadere voorlopige aanslag ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verrekening van verliezen, terwijl hij compensatie in zijn uitspraak op bezwaar tot een bedrag van € 118.000 wel had toegestaan. In zoverre treft het beroep derhalve doel. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft verweerder bij het vaststellen van de voorlopige aanslag echter geen rekening te houden met een ander bedrag aan te verrekenen verliezen zelfs als rekening wordt gehouden met het door eiseres aangegeven resultaat van € 20.000 negatief over 2006. De beschikking voor 2003 betreft een bedrag van € 89.562. Voor de jaren 2004 en 2005 heeft verweerder nog geen verliesbeschikkingen afgegeven. Verweerder heeft met verwijzing naar het boekenonderzoek gemotiveerd aangegeven, dat hij rekening houdt met aanzienlijke correcties op de door eiseres gestelde resultaten. Aangezien verweerder zich bij het opleggen van de voorlopige aanslag baseert op het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld, mag verweerder met de door hem aangehaalde voorlopige bevindingen uit het lopende boekenonderzoek rekening houden en kan de stelling van eiseres dat verweerder buiten zijn bevoegdheden is getreden bij het opleggen van de voorlopige aanslag niet gevolgd worden.

4.12. Gelet op hetgeen in 4.11. is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de nadere voorlopige aanslag tot na te melden bedrag te worden verminderd.

5. Proceskosten

Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, bestaat er recht op proceskostenvergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank stelt deze kosten vast op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, vermenigvuldigd met een wegingsfactor 1 wegens het gewicht van de zaak). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld, noch gebleken. Nu is gebleken dat noch de rechtbank Breda, alwaar het beroep is ingesteld, noch deze rechtbank aan eiseres griffierecht in rekening heeft gebracht, zal verweerder niet veroordeeld worden tot vergoeding van griffierecht.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 8 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. R.H.M. Bruin, mr. J. Snitker en mr. A.P.M. van Rijn in tegenwoordigheid van drs. N. Hoens, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.