Rechtbank Haarlem, 15-07-2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:1375 BD7258, 06/11677

Uitspraakdatum: 15 juli 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X, wonende te Z, eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Met dagtekening 27 september 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 159.200.

Met een brief van 11 oktober 2005, door verweerder ontvangen op dezelfde datum, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen voornoemde navorderingsaanslag.

Bij uitspraak van 29 september 2006 heeft verweerder het bezwaar afgewezen. Tegen deze uitspraak is namens eiser een op 9 november 2006 gedagtekend beroepschrift ingediend dat de rechtbank op dezelfde datum heeft ontvangen.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft voor de eerste maal plaatsgevonden op 18 juni 2007 te Haarlem. Ter zitting zijn verschenen eisers gemachtigden, A en B. Namens verweerder zijn C en D verschenen. Ter zitting zijn de zaken met procedurenummers 06/11677, 06/11476, 06/11518 en 06/11276 gelijktijdig behandeld. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Bij brief van 21 juni 2007 heeft de rechtbank het onderzoek in de zaken heropend en besloten over te gaan tot het horen van de getuigen E, F en G. Op 21 augustus 2007 zijn als getuigen gehoord G en F. Op 4 oktober 2007 is als getuige gehoord E.

Bij brieven van 17 oktober 2007 en 6 november 2007 heeft de gemachtigde van eiser nadere stukken overgelegd, zijn standpunt nader toegelicht en gereageerd op hetgeen de getuigen hebben verklaard. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft verweerder zijn standpunt nader toegelicht en gereageerd op hetgeen tijdens de getuigenverhoren naar voren is gekomen. Bij brief van 14 november 2007 heeft verweerder nadere stukken aan de rechtbank gezonden. Bij brief van 15 februari 2008 heeft verweerder vervolgens nogmaals nadere stukken aan de rechtbank overgelegd.

Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2008 te Haarlem. Ter zitting is verschenen eisers gemachtigde, B. Namens verweerder zijn C en D verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Bij notariële akten van 3 januari 2000 zijn - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV's - de commanditaire vennootschappen AA, BB en CC (hierna ook genoemd: de CV's en afzonderlijk AA, BB en CC) opgericht. Beherend vennoot van al deze CV's is de besloten vennootschap DD BV (hierna ook genoemd: DD). De CV's hebben volgens de tekst van de notariële akten ieder ten doel 'het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien'.

2.2.1. In een op 16 mei 2000 door DD uitgegeven prospectus (bijlage 14 bij het verweerschrift) is - onder meer - het volgende opgenomen:

DE FISCALE ASPECTEN

Deze prospectus is op 25 mei 2000 aan C (hierna ook: C) toegestuurd door F (hierna ook: F).

2.2.2. Als bijlage bij de prospectus is onder meer opgenomen een 'Raamovereenkomst DD en EE' d.d. 3 april 2000 welke onder meer het volgende inhoudt:

2.3.1. Voorafgaand aan de oprichting van de CV's heeft in 1999 overleg plaats gevonden tussen de directie van DD (G, hierna ook: G), de fiscaal adviseur van de CV's (F) en de Belastingdienst (de daartoe landelijk bevoegd verklaarde eenheid Particulieren/Ondernemingen XA, verder te noemen: XA). Daarbij is aangegeven dat aan de Belastingdienst zogeheten winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden voorgelegd.

2.3.2. Door de XA is ten behoeve van filmproducenten die vooraf zekerheid wilden verkrijgen over de fiscale gevolgen van de gekozen opzet voor de commanditaire vennoten in de vorm van een WVO de zogenoemde “Handreiking voor een WVO” opgesteld. Door verweerder is de tekst van deze Handreiking, zoals deze luidt sinds maart 2003, in het geding gebracht. Dit geschrift houdt onder meer het volgende in:

2.3.3. Ter zitting van 8 juni 2007 heeft C op vragen van de rechtbank ter zake geantwoord – zakelijk weergegeven – dat iedere producent wel de wens heeft om de exploitatierechten meteen aan een derde door te verkopen. Dit werd echter door XA niet geaccepteerd, reden waarom de grens van vier maanden als hiervoor genoemd is gesteld.

2.3.4. Voor FF, GG en HH zijn op 7 januari 2000 winstvaststellingsovereenkomsten gesloten. Een verplichting om de film ten minste vier maanden door of namens de CV uit te baten maakt daarvan deel uit.

2.3.5. Bij brief van 2 augustus 2000 heeft C, werkzaam bij de XA, aan F het volgende – voor zover hier van belang – meegedeeld:

2.3.6. Voor de onderhavige CV's zijn geen winstvaststellingsovereenkomsten gesloten.

2.4. Op 12 december 2000 is in het kader van de hiervoor in 2.2.2 vermelde raamovereenkomst tussen DD namens AA en de besloten vennootschap EE BV (hierna: EE) de volgende (lening)overeenkomst gesloten (bijlage 11 van het verweerschrift):

komen als volgt overeen:

2.5. Op 18 december 2000 is tussen (DD namens) AA en KK (hierna: KK) een overeenkomst gesloten waarvan de inhoud in hoofdzaak als volgt luidt:

The undersigned have entered into a letter agreement (''Agreement'') dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement.”

2.6. Tot de gedingstukken behoren overeenkomsten met een nagenoeg gelijke inhoud zoals vermeld in 2.4, 2.5 en (hierna) 2.17, die betrekking hebben op twee andere speelfilms ten behoeve van BB respectievelijk CC. Naast voormelde film [titel film] (AA) betreft het de films [titel film] (BB) en [titel film] (CC).

2.7. In juni 2001 deelde een belastingplichtige C telefonisch mede dat hij commanditair vennoot was in AA, dat BB en CC eveneens waren opgericht en dat hij graag wilde weten wanneer hij een jaaropgave over het jaar 2000 van de fiscus tegemoet kon zien.

2.8. Op 27 juni 2001 heeft C zich telefonisch tot F gewend. Deze deelde hem mede dat de CV’s eind 2000 met de productie van films waren gestart. Tevens bevestigde hij dat geen winstvaststellingsovereenkomsten (hierna: WVO’s) aan de belastingdienst waren voorgelegd.

2.9. Op 9, 13 en 26 juli 2001 zijn diverse stukken met betrekking tot de CV’s aan C gestuurd. Medegedeeld werd in de brief van 26 juli 2001 dat er geen co-productieovereenkomsten waren. Er waren geen presales- of distributieovereenkomsten anders dan die met EE.

2.10. Bij brief van 28 september 2001 en bij fax van 5 oktober 2001 zijn namens AA, BB en CC nog aanvullende gegevens aan C gestuurd, waaronder production service agreements gedagtekend 18 december 2000. Uit de production services agreements blijkt dat overschrijdingen van het ‘Approved Budget’ voor rekening kwamen van de servicemaatschappij (‘and Owner shall have no liability whatsoever in connection therewith’).

2.11. In een brief van C aan F van 19 november 2001 staat onder meer het volgende vermeld (blz. 3):

In genoemde brief vermeldt C voorts (blz. 4):

Hieruit volgt dat de participanten fiscaal niet kunnen worden aangemerkt als ondernemers. Zij hebben dan ook geen recht op de fiscale faciliteiten die toekomen aan ondernemers die in eigen onderneming een film voortbrengen.

Ik ben voornemens de inspecteurs in te lichten dat zij aan commanditaire vennoten in AA, BB en CC geen aftrek van enig verlies uit onderneming kunnen verlenen.”

2.12. Begin 2002 is een boekenonderzoek ingesteld bij de AA, BB en CC dat alleen betrekking had op de vraag of de CV’s voortbrengingskosten hadden gemaakt.

2.13. Op 29 april 2002 stuurt C een brief aan zijn collega’s van de Belastingdienst te Y en te Z. De brief vermeldt onder meer dat naar aanleiding van een telefoontje van een commanditaire vennoot nader onderzoek is ingesteld naar de onderhavige CV’s en dat ook thans nog niet alles duidelijk is. C merkt op niet langer te willen wachten maar de zaak “op scherp” te stellen. Daarom stelt hij zich op het standpunt dat het resultaat voor alle participanten moet worden gesteld op nihil.

2.15. Bij brief van 8 november 2002 schrijft C aan F onder meer het volgende:

“Over de vraag of de CV’s een onderneming drijven en waaruit de ondernemingsactiviteiten bestaan verschillen wij van mening.

De films zijn niet door de CV’s voortgebracht. Er is geen sprake van het maken van voortbrengingskosten, maar de films zijn tegen een vaste prijs besteld en geleverd zodat er geen recht op willekeurige afschrijving is.

De CV’s hebben aan EE bij voorbaat het recht verleend om onder omstandigheden die EE zelf kan creëren zich de film toe te eigenen zonder dat daartoe nog enige medewerking van de CV is vereist. Ik ben daarom van mening dat de CV’s de films bij voorbaat hebben vervreemd en dat het aandeel in de film dat zij van de servicemaatschappijen hebben gekocht voor hen geen bedrijfsmiddel vormt maar verkoopvoorraad. Investeringen in zaken die bestemd zijn voor de verkoop leveren geen recht op investeringsaftrek op.”

2.16. In het kader van een bezwaarprocedure van een andere belastingplichtige ontving C van E (hierna: E), directeur en enig aandeelhouder van EE een brief d.d. 27 januari 2004 met bijlagen, waaronder zogenoemde License Agreements. Uit de License agreements heeft C afgeleid dat de CV’s nimmer films hadden voortgebracht en geëxploiteerd en dat er kasrondjes waren gedraaid met Amerikaanse partijen. In deze contracten, in twee gevallen gedateerd 18 december 2000 en in één geval 22 december 2000, is onder meer het volgende vermeld:

2.17. Op 21 oktober 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen C en G, directeur van DD, waarin de gemachtigde van G heeft verklaard dat het er naar uitzag dat bij MM inderdaad slechts een kasrondje was uitgevoerd. Ten aanzien van de AA, BB en CC behield hij zich zijn oordeel nog voor omdat de procedure nog liep.

2.18. Op 17 oktober 2006 zijn de woon- en bedrijfsadressen van G en E alsmede het kantooradres van F doorzocht door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporings Dienst (FIOD). Vervolgens heeft de officier van Justitie de FIOD toestemming gegeven om verweerder inzage te verlenen in de in beslag genomen stukken. In die stukken heeft verweerder een brief aangetroffen van E d.d. 4 december 2000 waarin het volgende is vermeld:

“De geldcaroussel dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen zijn te vinden die één of meer filmpjes hebben te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.”

2.19. Eiser heeft voor het jaar 2000 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen van ƒ 130.872. Daarbij werd een verlies uit de commanditaire participatie in AA aangegeven van ƒ 28.328. De aanslag is conform de aangifte vastgesteld en gedagtekend 29 augustus 2001.

2.20. Met een brief van 21 oktober 2005 is vervolgens aan eiser meegedeeld dat een navorderingsaanslag zou worden opgelegd omdat AA geen onderneming zou hebben gedreven.

3. Geschil

In geschil is of er sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) dat navordering rechtvaardigt. Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend. Verweerder beantwoordt deze vraag bevestigend.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag IB/PVV 2000. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 16 AWR kan de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aanslag voor enig jaar ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Van kwade trouw bij de belastingplichtige is in het onderhavige geval geen sprake, zodat het uitsluitend gaat om de vraag of sprake is van een feit in voornoemde zin. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.2. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (Hoge Raad 7 december 2007, 43.489, gepubliceerd in VN 2007/58.14).

4.3. Verweerder heeft de behandeling van zogeheten Film CV’s, zoals AA, BB en CC, overgelaten aan de inspecteur van de Belastingdienst te XA. De inspecteur te XA heeft vervolgens eerdergenoemde C met die werkzaamheden belast. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat C een coördinerende en ondersteunende rol heeft vervuld voor de lokale inspecteurs in het land bij de voorbereiding van de aanslagregeling, voor zover het de beoordeling van Film CV’s betreft. Onder deze omstandigheden dient de kennis van C aan de lokale inspecteurs te worden toegerekend, ook al hebben zij niet zelf onderzoek verricht naar de Film CV’s (vgl. Hoge Raad 22 september 1954, nr. 11 875, gepubliceerd in BNB 1954/305).

4.4. C heeft gesteld dat hij eerst op 5 mei 2004 naar aanleiding van de op 27 januari 2004 aan hem gezonden License Agreements ontdekte “dat slechts kasrondes waren uitgevoerd en nimmer films waren voortgebracht en/of geëxploiteerd”, hetgeen naar zijn mening een – zelfstandige – grond tot navordering oplevert (verweerschrift, § 7.4). Voordien kon C naar zijn mening “[niet] weerleggen dat de CV’s de in Amerika gekochte films voor enige tijd voor rekening en risico hadden geëxploiteerd”, als gevolg waarvan hij “de algemene kosten als ondernemingskosten [had] geaccepteerd” (verweerschrift, § 6.7.18). Tot de conclusie dat de films niet voor rekening en risico van de CV's waren voortgebracht was C reeds op 19 november 2001 gekomen, zoals uit zijn hiervoor onder 2.11 weergegeven brief blijkt.

4.5. Het betoog van verweerder ziet eraan voorbij dat de door EE gesloten License Agreements mogelijk werden gemaakt door de op 12 december 2000 tussen DD namens AA en EE gesloten overeenkomst, waarvan artikel 3 bepaalt dat de film aan EE voor exploitatie ter beschikking zal worden gesteld en dat EE het alleenrecht zal hebben om de rechten van de film aan derden in licentie te geven, zulks in overeenstemming met de hiervoor in 2.2.2 vermelde raamovereenkomst. Dit nu is precies wat EE gedaan heeft. In het licht van de beleidsmatig, ter voorkoming van misbruik, gehanteerde eis dat films ten minste vier maanden daadwerkelijk voor rekening en risico van de betrokken CV moeten worden geëxploiteerd (zie hiervoor onder 2.3.2.en 2.3.3.) is het in het oog springende punt hier de omstandigheid dat EE het recht had om de film exclusief te exploiteren en het recht had om onmiddellijk en zonder verdere medewerking van de CV de rechten van de film aan derden in licentie te geven.

4.6. Artikel 3 van de op 12 december 2000 tussen DD namens AA en EE gesloten overeenkomst is qua inhoud vrijwel identiek aan artikel 2 van de raamovereenkomst. In mei 2000 was C bekend met de inhoud van de raamovereenkomst. Deze overeenkomst werd door verweerder, tot in ieder geval 2 augustus 2002, toegepast bij de beoordeling van de CV's en de fiscale positie van de participanten hierin. De overeenkomst van 12 december 2000 wordt vermeld in de verklaring van E van 20 september 2001 (bijlage 16 bij het verweerschrift) die aan C is gezonden op 28 september 2001. C heeft die overeenkomst feitelijk in handen gekregen naar aanleiding van het begin 2002 ingestelde boekenonderzoek (zie hetgeen C daaromtrent heeft vermeld in zijn brief van 8 november 2002 aan F, blz. 3). Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de in de raamovereenkomst en de overeenkomst van 12 december 2000 opgenomen bepaling dat EE het alleenrecht had tot exploitatie en verkoop van de film zonder dat een termijn was opgenomen gedurende welke de CV voor eigen rekening de film zou exploiteren - mede gelet op de in dit verband beleidsmatig gehanteerde eis - voor verweerder aanleiding had moeten zijn tot nader onderzoek op dit punt voordat hij tot het opleggen van de primitieve aanslag overging. Het nalaten van dit onderzoek dient als een ambtelijk verzuim te worden opgevat. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat C in zijn brieven van 19 november 2001 en 8 november 2002 twijfel heeft geuit over het voeren van een onderneming door de CV’s en het ondernemerschap van de diverse commandieten, maar de primitieve aanslagregeling desondanks niet heeft doen aanhouden. Zoals C ook opmerkt in zijn brief van 29 april 2002 aan zijn collega’s (zie onderdeel 2.13) was hem tot dat moment nog niet alles duidelijk, maar wilde hij niet langer wachten en de zaak op scherp stellen. De rechtbank leidt uit genoemde stukken af dat genoemde twijfel ook bestond op het moment van het opleggen van de primitieve aanslag.

4.7. Voor zover C uit de licentieovereenkomsten heeft afgeleid dat de CV's nimmer films hebben geëxploiteerd, kan dat, gelet op wat hiervoor onder 4.5 en 4.6 is overwogen, als zodanig geen nieuw feit opleveren dat navordering rechtvaardigt, gesteld al dat de CV’s inderdaad geen materiële onderneming zouden hebben gedreven, over welke vraag de rechtbank zich thans niet uitlaat.

4.8. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij voorts van mening is dat de License Agreements en het gesprek met G waaruit hem bleek van een kasrondje een ander feit (door partijen ook wel aangeduid als een ‘nieuw’ nieuw feit) vormt dan het feit waarop voornoemd ambtelijk verzuim ziet en dat eerstgenoemd feit gelet op arresten van de Hoge Raad (HR 4 mei 1988, nr. 25.370, BNB 1988/209 en HR 17 november 1999, nr. 34.702, BNB 2000/7), op zichzelf bezien navordering rechtvaardigt, zodat wel sprake is van een nieuw feit in voornoemde zin. Deze stelling kan de rechtbank niet volgen nu de constatering dat sprake is geweest van een kasrondje in het verlengde ligt van de feiten die verweerder reeds ten tijde van de primitieve aanslagregeling tot nader onderzoek hadden moeten nopen, namelijk gerede twijfel over de vraag of de CV’s een onderneming dreven, zodat de constatering dat sprake moet zijn geweest van een kasrondje in dezen geen zelfstandige betekenis heeft. Ook de omstandigheid dat C eerst uit de licentieovereenkomsten het bestaan van het kasrondje heeft afgeleid, levert derhalve geen nieuw feit op dat navordering rechtvaardigt.

4.9. Hetgeen van de zijde van verweerder verder nog ter zitting van 12 maart 2008 is aangevoerd naar aanleiding van de uitspraak van deze rechtbank van 11 februari 2008 in de gelijksoortige zaak met procedurenummer 06/11698, waarin de hiervoor gegeven overwegingen en conclusie al eerder zijn uitgesproken, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.10. Gelet op het voorgaande ontvalt de basis aan de navorderingsaanslag en dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

Nu het beroep gegrond wordt verklaard acht de rechtbank termen aanwezig voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, te weten de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Vanwege samenhang met de tegelijk behandelde zaken met de nummers 06/11276, 06/11518 en 06/11476 wordt de proceskostenvergoeding over de zaken verdeeld. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank deze kosten vast op 4 punten (beroepschrift, verschijnen ter zitting, drie maal bijwonen getuigenverhoor en een nadere zitting) x € 322 x 1,5 (voor het gewicht van de zaak) = € 1.932 + de reiskosten van getuige E ad € 6,20 = € 1938,20 gedeeld door 4 = € 484,55.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 15 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.L. Bruinsma, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. S.C.W. Douma rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Mulder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.