Rechtbank Haarlem, 25-07-2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:1442 BD8830, 07/3898

Procedurenummers: AWB 07/3898 en 07/3899

Uitspraakdatum: 25 juli 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 26 november 2004 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag [aanslagnummer 0000] omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 101.509, alsmede bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 9.255. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 december 2004 over hetzelfde tijdvak een vergrijpboete [beschikking nummer 0000] opgelegd van € 30.306.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 mei 2007 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 18 juni 2007, ontvangen bij de rechtbank op 18 juni 2007, beroep ingesteld. Het beroep tegen de naheffingsaanslag is geregistreerd onder nummer AWB 07/3898, het beroep tegen de boetebeschikking is geregistreerd onder nummer AWB 07/3899.

1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Verweerder heeft bij beschikking van 26 oktober 2007 de boete ambtshalve verminderd tot nihil.

1.6. Bij brief van 30 juni 2008 heeft de gemachtigde van eiseres de rechtbank medegedeeld dat hij een getuige heeft opgeroepen. Bij brief van 2 juli 2008 heeft de gemachtigde van eiseres de rechtbank medegedeeld dat de getuige verhinderd is de zitting bij te wonen en verzocht om uitstel. De rechtbank heeft het verzoek om uitstel afgewezen. Een afschrift van de brieven is verstrekt aan verweerder.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2008 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, mr. R. Zilver. Namens verweerder zijn verschenen mr. K en mr. J, bijgestaan door L en M. De gemachtigde van eiseres heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Verweerder heeft een kopie overgelegd van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 oktober 2007 inzake het hoger beroep van de directeur van eiseres tegen een navorderingsaanslag inkomstenbelasting wegens privégebruik auto en van de beschikking van 26 oktober 2007 inzake de vermindering van de boete.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres exploiteert een café en is voor deze activiteit ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De directie wordt gevoerd door A (hierna: de directeur). De directeur maakt gebruik van diverse auto’s, waaronder een Porsche met een cataloguswaarde van € 173.969.

2.2. Bij eiseres is op 27 februari 2004 een boekenonderzoek aangekondigd. Het rapport is uitgebracht op 13 oktober 2004. In het controlerapport staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

De cataloguswaarde van de Porsche is € 173.969

2.3. In suppletieaangiften van 15 maart 2004 voor de jaren 2000 tot en met 2002 heeft [accountant 2] namens eiseres omzetbelasting vermeld wegens privégebruik van de Porsche. Hierbij is uitgegaan van een cataloguswaarde van f. 379.000 (€ 171.982) en een percentage van 20 over 2000 en een percentage van 25 over 2001 en 2002. Deze suppletieaangiften bevatten tevens een berekening van de omzetbelasting die over de omzet is verschuldigd. Per saldo leiden de suppletieaangiften tot een te betalen bedrag.

2.4. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder aan eiseres een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor de omzetbelasting in de suppletieaangiften en een aanvullende bijtelling wegens privégebruik van de Porsche. Tevens heeft verweerder bij aparte beschikking met een andere datum een vergrijpboete opgelegd.

2.5. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een operational leasecontract tussen eiseres als lessee en [leasemaatschappij] als lessor. De overeenkomst heeft betrekking op een Porsche 911 Turbo Coupe met een consumentenprijs van f. 379.000 inclusief omzetbelasting en BPM. Als definitieve ingangsdatum is vermeld 15 maart 1996. De overeenkomst is aangegaan voor een looptijd van 24 maanden. Volgens de overeenkomst is eiseres verplicht de auto na afloop van de contractsduur over te nemen voor f. 100.000 inclusief omzetbelasting en BPM. De gehanteerde leaseprijs is gebaseerd op een maximum kilometrage van 25.000 per jaar en een totaal van 50.000.

2.6. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een verklaring van [D], accountant administratie consulent, van 23 september 2005. In deze verklaring is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Op de balans staat een schuld op korte termijn onder de noemer ‘belasting’ per ultimo 1999 van f. 169.366 en per ultimo 2000 van f. 186.965. In de toelichting wordt voornoemde balanspost als volgt gespecificeerd:

De jaarrekeningen voor de jaren 2000 tot en met 2002 zijn opgesteld door [accountant 1].

2.8. Bij uitspraak van 8 juni 2006 heeft de rechtbank het beroep van [de directeur] tegen een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen wegens bijtelling privégebruik van de Porsche ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 oktober 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam het hoger beroep ongegrond verklaard.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag en de boete terecht aan eiseres zijn opgelegd.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

3.3. Verweerder concludeert tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep wat betreft de correctie privégebruik auto en volledige gegrondverklaring van het beroep ter zake de opgelegde boete, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag met € 2.064 tot € 99.445 en vernietiging van de boetebeschikking.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De naheffingsaanslag is gebaseerd op de suppletieaangiften van 15 maart 2004, waarin [accountant 2] heeft berekend dat eiseres voor de jaren 2000 tot en met 2002 te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Verweerder heeft de berekeningen gecontroleerd aan de hand van de door [accountant 1] opgestelde jaarrekeningen en de administratie van eiseres. Eiseres heeft gesteld dat de berekeningen onjuist zijn, maar hiertoe slechts aangevoerd dat in de jaarrekening van 2000 geen balansschuld omzetbelasting is opgenomen en dat de gemachtigde twijfelt aan de juistheid omdat hij de onderliggende gegevens door een - inmiddels bijgelegd - geschil met [accountant 2] niet heeft kunnen controleren. Aan de ongemotiveerde stelling van de gemachtigde van eiseres dat de door [accountant 1] opgestelde jaarrekeningen niet juist zouden zijn, gaat de rechtbank voorbij, nu daarvoor geen enkele aanwijzing is gevonden. Bovendien heeft eiseres voldoende tijd gehad om de onderliggende gegevens te (doen) controleren. Dat dit door een geschil met de vorige accountant niet mogelijk was, is een omstandigheid die voor rekening en risico van eiseres komt.

4.2.1. De aftrek van de voorbelasting die drukt op het privégebruik van een auto door werknemers is uitgesloten. Deze belasting wordt naar analogie berekend op grond van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, dat bepaalt dat ondernemers jaarlijks 12 procent omzetbelasting verschuldigd zijn over het bedrag dat voor de inkomstenbelasting als onttrekking wordt aangemerkt. Eiseres heeft de door verweerder gemaakte berekening van de verschuldigde belasting niet betwist, maar gesteld dat tijdens een controle in 1989 door verweerder bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen zou zijn gewekt dat deze belasting niet verschuldigd zou zijn wegens het gebruik van de Porsche.

4.2.2. Tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder heeft eiseres geen toetsbare gegevens aangevoerd die haar stelling onderbouwen, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel dient te worden verworpen. Eiseres heeft uitsluitend aangevoerd dat de toenmalige accountant van eiseres, D, in 1989 een afspraak zou hebben gemaakt met de controleur, [naam medewerker belastingdienst], en dat zij in de jaren sinds 1989 geen omzetbelasting zou hebben aangegeven wegens privégebruik van de Porsche. Van het bestaan van de afspraak heeft eiseres geen bewijs bijgebracht, zoals een kopie van een controlerapport of een ander stuk waaruit een welbewuste standpuntbepaling van verweerder blijkt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de overweging van de rechtbank in de uitspraak inzake de navorderingsaanslag inkomstenbelasting die aan de directeur is opgelegd ter zake van het privégebruik van diezelfde Porsche: “Eiser beroept zich op het vertrouwensbeginsel met de stelling dat door verweerder was goedgekeurd dat een bijtelling privégebruik van de Porsche alleen in de omzetbelasting diende te worden opgenomen en dat deze bijtelling voor de inkomstenbelasting achterwege zou blijven.” Verweerder heeft ter zitting onvoldoende weersproken gesteld dat D tijdens de mondelinge behandeling van het beroep van de directeur een opmerking van gelijke strekking heeft gemaakt.

4.2.3. Dat eiseres in de voorbije jaren geen omzetbelasting wegens privégebruik van de Porsche zou hebben aangegeven, dat dit nooit tot een naheffingsaanslag heeft geleid, en dat zij daaraan het vertrouwen heeft ontleend dat haar handelwijze aanvaardbaar was, doet hier niet aan af. Het is algemeen bekend dat aangiften omzetbelasting niet worden gecontroleerd, zodat een ondernemer aan het feit dat een correctie achterwege blijft, geen vertrouwen kan ontlenen dat de aangifte juist is. Bovendien heeft verweerder ter zitting gemotiveerd gesteld dat eiseres in de jaren na 1995 omzetbelasting wegens privégebruik van auto’s heeft aangegeven, hoewel - zo heeft verweerder toegegeven - uit de aangiften niet blijkt op welke auto dit privégebruik betrekking heeft. Hieruit volgt, dat, zelfs indien verweerder de aangiften voor de voorgaande jaren had gecontroleerd, hij - zonder onderzoek van de administratie van eiseres, waartoe hij niet verplicht was - niet had kunnen ontdekken dat het privégebruik van de Porsche niet in de aangiften was opgenomen.

4.4.1. De gemachtigde van eiseres heeft de rechtbank bij brief van 30 juni 2008 bericht dat hij E als medewerker van [accountant 2] de voormalige accountant van eiseres, als getuige wenst op te roepen. Bij brief van 2 juli 2008 heeft de gemachtigde van eiseres de rechtbank bericht dat de getuige verhinderd was en verzocht om uitstel van de zitting. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Ter zitting heeft de gemachtigde het getuigenaanbod nader toegelicht. Naar aanleiding van deze toelichting is de rechtbank van oordeel dat het horen van de getuige niet zou bijdragen aan de beslechting van het geding, zodat zij het getuigenaanbod met de hierna gegeven motivering passeert.

4.4.2. De wetenschap van de getuige over het bestaan van een toezegging voor de bijtelling van het privégebruik van de Porsche bestaat uit - al dan niet door de getuige verkeerd opgevatte - informatie van D. De getuige kan dus niet uit eigen wetenschap verklaren over het bestaan van een toezegging door verweerder. Het doel van het horen van de getuige op dit punt is het herroepen van een eerder door hem tegenover verweerder afgelegde verklaring. Nu deze verklaring geen rol heeft gespeeld bij het onder 4.2. gegeven oordeel is de getuigenis niet nodig.

4.4.3. De wetenschap van de getuige over de totstandkoming van de suppletieaangiften zou evenmin kunnen bijdragen aan de oordeelsvorming door de rechtbank, nu verweerder - ongemotiveerd en derhalve onvoldoende weersproken - heeft verklaard dat de naheffingsaanslagen op basis van zijn eigen onderzoek en de jaarrekeningen opgemaakt door [accountant 1] zijn opgesteld. De suppletieaangiften die de getuige heeft opgesteld zijn hierbij weliswaar als uitgangspunt gebruikt, maar de cijfers hierin zijn door verweerder gecontroleerd en vergeleken met de jaarrekeningen, die niet door de getuige zijn samengesteld. Nu de getuige bij het opstellen van de suppletieaangiften kennelijk enkel is uitgegaan van informatie die door zijn voorganger is verzameld, kan zijn getuigenis in redelijkheid niet bijdragen tot de beantwoording van de vraag of de naheffingsaanslag op het juiste bedrag is vastgesteld. Aan het voorgaande dient te worden toegevoegd dat, zoals onder 4.1. is overwogen, geen enkele aanwijzing voorhanden is dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep onder nummer AWB 07/3898 ongegrond te worden verklaard.

4.5. Artikel 67f, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat de inspecteur een vergrijpboete bij niet of gedeeltelijk niet betalen oplegt gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag. Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat de boete niet gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag is opgelegd, zodat deze dient te worden vernietigd. De rechtbank zal verweerder hierin volgen, hetgeen betekent dat het beroep met nummer AWB 07/3899 gegrond dient te worden verklaard, en dat de uitspraak op bezwaar inzake de boete en de boetebeschikking dienen te worden vernietigd.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep onder nummer AWB 07/3899 gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep onder nummer AWB 07/3899 redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 25 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. M.H.L.C. Bijvoet en mr. A.J. Roke, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.P. Wismeijer, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.