Rechtbank Haarlem, 14-08-2008, BE0052, 08/2573 en 08/2579

Procedurenummers: AWB 08/2573 en 08/2579

Uitspraakdatum: 14 augustus 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

V.o.f. X, gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 18 januari 2008 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.5. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres heeft sinds 1 februari 1994 onder de handelsnaam E een detailhandel in textielgoederen. De vennoten zijn A (hierna: A) en F.

2.2. Het vakantiegeld van de parttime werknemers is tijdens de naheffingsperioden maandelijks betaald. In de aangiften LB/PVV wordt de afdrachtvermindering lage lonen toegepast. Voor de berekening van het toetsloon wordt het maandelijks betaalde vakantiegeld buiten beschouwing gelaten.

2.3. De aangiften LB/PVV van eiseres worden verzorgd door G (hierna: G). In 2003 heeft een medewerker van G A geïnformeerd over de lopende discussie over de vraag of maandelijks betaald vakantiegeld behoort tot het toetsloon voor de afdrachtvermindering lage lonen. Naar aanleiding van het gesprek wordt het vakantiegeld met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks betaald.

2.4. Op 26 september 2006 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften LB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2005. Tijdens een inleidend gesprek dat op voornoemde datum plaats heeft gevonden, hebben de controlerend ambtenaren, A en G werkafspraken gemaakt en hebben A en G algemene informatie verstrekt.

2.5. Tijdens het onderzoek hebben de controleurs een verschil geconstateerd tussen de berekening van de afdrachtvermindering lage lonen voor de jaren 2001, 2002 en 2003 aan de ene, en het jaar 2004 aan de andere kant. In antwoord op de vraag van de controleurs naar de reden, heeft A verwezen naar het onder 2.3. vermelde gesprek. De controleurs hebben A er vooraf niet op gewezen dat zijn antwoord mee zou wegen bij de beoordeling of een boete zou worden opgelegd. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat op dat moment nog geen vermoeden van een beboetbaar feit bestond en dat dit vermoeden pas later is gerezen.

2.6. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen opgelegd. Op 4 april 2007 heeft verweerder het voornemen tot het opleggen van de boetes aan eiseres medegedeeld. Voor de gronden wordt verwezen naar de bijgesloten, ongedateerde, gespreksnotitie. In deze gespreksnotitie is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

3. Geschil

3.1. In geschil is of de boetes terecht zijn opgelegd.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de boetebeschikkingen.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Verweerder heeft de boetes opgelegd op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) en paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: het BBBB). Artikel 67f van de Awr bepaalt dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100% van het bedrag van de belasting dat als gevolg van opzet of grove schuld niet of niet tijdig is betaald. Grove schuld is in paragraaf 25, eerste lid, derde volzin, van het BBBB gedefinieerd als een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Volgens de toelichting op paragraaf 25 wordt geen vergrijpboete opgelegd als het door belanghebbende ingenomen standpunt in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is, gelet op de stand van de jurisprudentie en de doctrine, dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of eiseres een pleitbaar standpunt had.

4.2.1. Na de uitspraken van de Hoge Raad van 18 januari 2008 (onder andere nr. 42.404) staat vast dat maandelijks uitbetaald vakantiegeld tot het toetsloon behoort voor de berekening van de afdrachtvermindering, zodat een andere opvatting na deze datum in ieder geval niet als een pleitbaar standpunt kan worden aangemerkt. Derhalve is in de onderhavige zaak van belang vast te stellen wanneer het standpunt van eiseres zijn pleitbaarheid verloren heeft.

4.2.2. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de stelling dat eiseres ten tijde van de afdracht op aangifte grove schuld zou kunnen worden verweten, niet houdbaar is. Hij heeft gesteld dat het standpunt in de periode tussen 2001 en 2005 steeds minder pleitbaar werd, naarmate de gerechtshoven tot het oordeel kwamen dat maandelijks betaald vakantiegeld tot het toetsloon diende te worden gerekend. Een exact omslagpunt heeft hij desgevraagd niet kunnen benoemen. De gemachtigde van eiseres heeft gesteld dat hij in september 2006 kennis heeft genomen van de conclusie van AG Van Ballegooijen van 24 mei 2006, die eind juni 2006 werd vrijgegeven voor publicatie. De conclusie is eind juni 2006 samengevat opgenomen in het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht en op 14 september 2006 geheel en voorzien van een redactionele aantekening gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws. Na het lezen van de conclusie was de gemachtigde overtuigd dat maandelijks betaald vakantiegeld tot het toetsloon diende te worden gerekend. Kort daarna werd de controle aangekondigd, zodat er geen gelegenheid was een vrijwillige verbetering te doen.

4.2.3. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of een standpunt pleitbaar is, dient te worden beantwoord aan de hand van objectieve criteria. Gelet op de stand van de jurisprudentie en de doctrine was het standpunt van eiseres kort vóór de aankondiging van de controle in strikte zin niet langer pleitbaar, nu de gerechtshoven tot een andersluidend oordeel waren gekomen. De conclusie van AG Van Ballegooijen bevestigde deze bestendige lijn. Een exact omslagpunt is moeilijk vast te stellen, zoals ook door verweerder ter terechtzitting is verklaard. Deze omstandigheid dient in overweging te worden genomen bij de beoordeling of sprake was van grove schuld.

4.3.1. Uit hetgeen A en de gemachtigde van eiseres ter zitting hebben verklaard, leidt de rechtbank af dat geen sprake was van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid of grove onachtzaamheid. Eiseres betaalde het vakantiegeld van de parttime werknemers sinds de oprichting om praktische redenen maandelijks uit en had haar systeem hierop ingericht. Zij liet de aangiften LB/PVV verzorgen door G en vertrouwde op de deskundigheid van dit kantoor. Ter zitting heeft A verklaard dat hem na het gesprek met G over de ontwikkelingen rond het toetsloon niet duidelijk was dat de gevolgde handelwijze fout zou zijn omdat de accountant niet had geadviseerd dat deze moest worden gewijzigd, en dat slechts veiligheidshalve was besloten om het vakantiegeld jaarlijks uit te betalen. A heeft ontkend dat hij tegenover de controleambtenaren zou hebben verklaard dat hij op de hoogte was van de regels en de voorwaarden betreffende de afdrachtvermindering, en dat hij wist dat te weinig LB/PVV was afgedragen. Mede gelet op de verklaring van verweerder dat pas veel later een vermoeden van verwijtbaarheid is ontstaan, acht de rechtbank de verklaring van A geloofwaardig. Uit deze verklaring kan derhalve niet worden afgeleid dat A - en dus eiseres - grove schuld kan worden verweten.

4.3.2. Verweerder heeft verder geen andere gronden aangevoerd om grove schuld te bewijzen dan dat per 1 januari 2004 de wijze van betaling van het vakantiegeld is gewijzigd. Eiseres heeft, gelet op artikel 67k van de Awr in verbinding met artikel 67g, tweede lid, van de Awr, erover geklaagd dat deze grond te laat is aangevoerd. Nu eiseres zich heeft kunnen uitlaten over deze grond en zulks ook heeft gedaan, is eiseres niet benadeeld doordat verweerder deze grond na de kennisgeving van de boete heeft aangevoerd. De verklaring die A ter zitting heeft afgelegd weerlegt het vermoeden van verweerder dat ten tijde van het gesprek met G bij eiseres het besef bestond of moet hebben bestaan dat het ingenomen standpunt onhoudbaar was en dat daarom de handelwijze is aangepast.

4.3.3. De rechtbank is van oordeel dat een inschattingsfout is gemaakt door op een later moment geen suppletieaangifte LB/PVV in te dienen, maar eiseres kan voor deze fout niet een zodanig verwijt worden gemaakt dat zou dienen te worden gesproken van aan haar toe te rekenen grove schuld. Daarbij heeft de rechtbank mede in haar overweging betrokken de - weliswaar subjectief gemotiveerde - verklaring van de gemachtigde van eiseres over de pleitbaarheid van het ingenomen standpunt en het vertrouwen dat eiseres redelijkerwijs in G mocht stellen. In verband met dit laatste is tevens van belang dat verweerder ter zitting niet heeft gesteld dat eiseres dit vertrouwen niet mocht koesteren vanwege een gebrek aan deskundigheid van G. Gelet op de uitkomst van het controlerapport bestaat hiertoe ook geen reden.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.