Rechtbank Haarlem, 03-10-2008, BF7320, AWB 08/493

Procedurenummer: AWB 08/493

Uitspraakdatum: 3 oktober 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X, gevestigd te Z,

eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 10 maart 2007 is aan eiseres een aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd (aanslagnummer 00.00.000.V.00.0000), berekend naar een belastbaar bedrag van € 195.301.

1.2. Bij schrijven van 28 maart 2007 heeft eiseres bezwaar tegen de aanslag gemaakt. Verweerder heeft de aanslag bij uitspraak op bezwaar van 30 november 2007 gehandhaafd.

1.4. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2008 te Haarlem. Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde A. Namens verweerder zijn verschenen B en C. Namens eiseres is ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres maakt deel uit van een concern, dat actief is op het gebied van groenvoorzieningswerken. Tot dit concern behoren onder meer Y B.V., G B.V. en H B.V.

2.2. Bij besluit van 30 mei 2006 heeft de Raad van Bestuur (hierna: de Raad) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) aan eiseres, Y B.V. en G BV, een geldboete van € 13.903,00 opgelegd wegens afspraken en gedragingen in de Groenvoorzieningssector in Nederland, in de periode van januari 1998 tot en met december 2001. Bedoelde afspraken en gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (MW) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) (hierna: het besluit). Ieder van de genoemde rechtspersonen is daarbij hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. De onderneming X bestaat volgens het besluit uit eiseres en alle werkmaatschappijen waarover zij in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van groenvoorzieningswerken, waaronder in ieder geval Y B.V. en G B.V. (in het hierna weergegeven besluit tezamen aangeduid als de Onderneming).

2.3. Blijkens de begeleidende brief van 30 mei 2006 bij het besluit hebben bij de vaststelling van de boete de opgaven Aanbestedingsomzet 2001 van alle tot de onderneming van eiseres behorende rechtspersonen tezamen als uitgangspunt gediend voor het bepalen van de boetegrondslag en daarmee de hoogte van de boete. Voor de wijze van vaststelling van de hoogte van de boete wordt voorts verwezen naar het besluit.

2.4. Een afschrift van het besluit behoort tot de gedingstukken. Het besluit overweegt ten aanzien van de opgelegde boete – voor zover hier van belang - het volgende:

(15) De Raad stelt voorop dat deze argumenten in geen geval het verboden karakter van de betrokken afspraken en gedragingen teniet kunnen doen. De Raad heeft op basis van het Rapport en het daaraan ten grondslag liggende dossier de overtuiging dat bij aanbestedingen in de Groenvoorzieningssector in de betrokken periode sprake is geweest van de in het Rapport vastgestelde verboden afspraken en gedragingen. Hetgeen de Gemachtigde heeft aangevoerd, kan aan deze overtuiging niet afdoen. De Raad acht om deze reden beboeting van de betrokken ondernemingen op haar plaats.

(16) De Raad acht op grond van de door Gemachtigde aangevoerde en onderbouwde argumenten, voldoende aannemelijk dat niet bij “nagenoeg alle” aanbestedingen in de Groenvoorzieningssector in de betrokken periode kartelafspraken zijn gemaakt. Kartelafspraken vonden beduidend minder plaats dan in het Rapport is vastgesteld en beduidend minder dan in andere deelsectoren. De Raad neemt daarbij mede in aanmerking de vele SW-instellingen (rechtbank: sociale werkvoorzieningsinstellingen) die niet meededen met het vooroverleg en die bijna 30% van de totale omzet in de Groenvoorzieningssector voor hun rekening nemen.

(17) In het licht van het voorgaande acht de Raad een boete op basis van het maximum van 12 % van de boetegrondslag, als volgend uit randnummer 13 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de Groenvoorzieningssector (hierna: de Boetebekendmaking) (noot: Bekendmaking van 25 november 2005, Scrt. 2005, nr. 230, pag. 18), niet op haar plaats. De raad acht een percentage van 8% passend.

(18) De overige door de Gemachtigde aangevoerde argumenten kunnen niet tot een verdere matiging van het boetepercentage leiden. De Raad overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende.

(20) De Raad heeft op basis van het Rapport en het daaraan ten grondslag liggende dossier de overtuiging dat bij aanbestedingen in de Groenvoorzieningssector in de betrokken periode sprake is geweest van verboden afspraken en gedragingen en dat deze, zoals in het Rapport aangegeven, structureel van aard waren.

(22) De Raad verwerpt dit argument. De Richtsnoeren Clementietoezeggingen (…) dateren van 2002 en zijn op dat moment ook openbaar gemaakt en door de NMa daarna op verschillende momenten via de media bij het bedrijfsleven onder de aandacht gebracht. De Raad is derhalve van oordeel dat iedere onderneming op de hoogte was of kon zijn van de mogelijkheid om clementie te vragen bij de NMa.

(24) Het betoog van de Gemachtigde komt er feitelijk op neer dat de NMa niet de juiste ondernemingen in deze procedure heeft betrokken. De Raad ziet, wat er ook zij van dit argument, geen reden tot vermindering van het boetepercentage op grond hiervan.

(26) De financiële omstandigheden van de ondernemingen geven de Raad geen aanleiding tot het verlagen van het boetepercentage. Uit de rechtspraak en wetsgeschiedenis volgt dat de financiële positie, de behaalde winstmarge of de behaalde winstvoordelen van een onderneming geen rol behoren te spelen bij de vaststelling van de boete. Evenwel geldt dat een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. (…) In individuele gevallen kan de Raad van de Boetebekendmaking afwijken, indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheid leidt.

(…)

Boete

(33) Conform randnummer 12 van de Boetebekendmaking wordt de boetegrondslag voor de onderneming vastgesteld op EUR 501.614,00. Gelet op het vastgestelde boetepercentage van 8 % gaat de Raad ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag van EUR 40.129,00 (hierna: de bruto-boete).

(34) Door de NMa is aan de Onderneming een clementietoezegging gedaan. De Onderneming heeft zich aan de in dit verband door de NMa gestelde voorwaarden gehouden en heeft aldus bijgedragen aan het onderzoek in het onderhavige geval. Op basis van de gedane toezegging vermindert de Raad de bruto-boete met 50%. Dit resulteert in een verlaging van EUR 20.065,00 van de bruto-boete.

(35) De Raad ziet conform randnummer 19 van de Boetebekendmaking reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van de bruto-boete ad EUR 40.129,00, gezien de deelname van de Onderneming aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR 6.020,00 van de bruto-boete.

(36) Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met de clementietoezegging en het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het onderhavige geval bedraagt de netto-boete EUR 14.044,00.

(37) De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.

(38) De Raad neemt in deze versnelde procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking.

(39) De Raad ziet conform randnummers 20 en/of 21 van de Boetebekendmaking aanleiding de netto-boete lager vast te stellen om de navolgende redenen.

(40) In het onderhavige geval heeft de Onderneming vrijwillig informatie verstrekt aan de NMa en heeft zij hiervoor een clementietoezegging ontvangen in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging. Tevens is de Onderneming akkoord gegaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst. Als gevolg hiervan vermindert de Raad de netto-boete met 1%, tot een maximum van EUR 10.000. Dit resulteert in een verlaging van EUR 141,00 van de netto-boete.

(41) De Raad neemt in de onderhavige zaak voor het overige geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.

(42)Het voorgaande resulteert in een boete van EUR 13.903,00.”

2.5. Bij besluit van 29 juni 2006 heeft de Raad voorts aan H B.V. en eiseres, een geldboete van € 1.386,00 opgelegd wegens afspraken en gedragingen in de deelsector burgerlijke- en utiliteitsbouw (hierna: B&U) in Nederland, in de periode van januari 1998 tot en met december 2001. Bedoelde afspraken en gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (MW) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) (hierna: het besluit). Ieder van de genoemde rechtspersonen is daarbij hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. De onderneming X bestaat volgens het besluit uit eiseres en alle werkmaatschappijen waarover zij in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van B&U-werken, waaronder in ieder geval H B.V. (hierna in het besluit tezamen aangeduid als de Onderneming).

2.6. Blijkens de begeleidende brief van 29 juni 2006 bij het besluit hebben bij de vaststelling van de boete de opgaven Aanbestedingsomzet 2001 van alle tot de onderneming van eiseres behorende rechtspersonen tezamen als uitgangspunt gediend voor het bepalen van de boetegrondslag en daarmee de hoogte van de boete. Voor de wijze van vaststelling van de hoogte van de boete wordt voorts verwezen naar het besluit.

2.7. Een afschrift van het besluit behoort tot de gedingstukken. Het besluit overweegt ten aanzien van de opgelegde boete – voor zover hier van belang - het volgende:

(15) De Raad stelt voorop dat deze argumenten, ook afgezien van de summiere feitelijke onderbouwing daarvan, in geen geval het verboden karakter van de betrokken afspraken en gedragingen teniet kunnen doen. De Raad acht om deze reden beboeting van de betrokken ondernemingen op haar plaats.

(16) De Raad acht evenwel voldoende aannemelijk dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen in de B&U-sector in de betrokken periode kartelafspraken zijn gemaakt. De Raad houdt op basis van het Rapport en het daaraan ten grondslag liggende dossier wel de overtuiging dat bij het merendeel, althans een groot aantal, van de aanbestedingen in de B&U-sector in de betrokken periode sprake is geweest van verboden afspraken en gedragingen. Hetgeen de Gemachtigde heeft aangevoerd kan aan deze overtuiging niet afdoen. In het licht van het voorgaande acht de Raad een boete op basis van het maximum van 12% van de boetegrondslag, zoals volgend uit de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de Groenvoorzieningssector (hierna: de Boetebekendmaking) (noot: Bekendmaking van 6 september 2005, Stcrt. 2005, nr. 172, p. 12), echter niet op haar plaats. De raad acht in dit kader een percentage van 10% passend.

(17) Bij het verlagen van het algemene boetepercentage naar 10% heeft de Raad mede het verschil van de overtredingen in de B&U-sector ten opzichte van de vastgestelde overtredingen in de andere sectoren in de bouw in aanmerking genomen. In zijn besluiten met betrekking tot de Grond,- Wegen- en Waterbouw sector en de Installatie-sector heeft de Raad vastgesteld dat sprake is van het onderling verdelen van werken en het afstemmen van het inschrijfgedrag, terwijl in de B&U-sector als overtreding het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag is vastgesteld.

(18) De Gemachtigde stelt voorts dat opdrachtgevers bij aanbestedingen onrechtmatig gedrag vertonen ten opzichte van de betrokken bouwondernemingen. Van dit gedrag is volgens de Gemachtigde sprake wanneer een opdrachtgever een van een bouwonderneming ontvangen prijsaanbieding doorspeelt aan een andere bouwonderneming met het doel om van die andere bouwonderneming voor hetzelfde werk een lagere prijsaanbieding te verkrijgen. Volgens de Gemachtigde leidt dit gedrag van de opdrachtgevers ertoe dat ondernemingen sneller geneigd zijn onderling overleg te voeren.

(19) Indien en voorzover bedoeld gedrag daadwerkelijk voorkomt, is de Raad van oordeel dat dit gedrag van de opdrachtgevers niet strijdig is met de Mededingingswet (…) en bovendien geen rechtvaardiging voor vooroverleg door bouwondernemingen kan vormen, zodat dit argument geen aanleiding geeft voor de Raad om het algemene boetepercentage te verminderen.

(20) De Gemachtigde stelt verder dat de bouwsector thans serieus werk maakt van naleving van de Mededingingswet. De Gemachtigde wijst op de omstandigheid dat de bouwsector een duidelijke gedragsverandering laat zien en dat de bijdrage van de overheid aan deze cultuuromslag gering is. De Gemachtigde is van mening dat de NMa deze gedragsverandering zou moeten honoreren met een verlaging van het boetepercentage.

(21) De Raad is van oordeel dat voornoemde gedragsverandering niet af doet aan het verboden karakter van de betrokken afspraken en gedragingen. Bovendien heeft de cultuuromslag waar de Gemachtigde op doelt betrekking op de situatie in de sector ná de overtreding en kan derhalve niet van invloed zijn op de beboeting van overtredingen die in het verleden zijn begaan. Deze argumenten kunnen derhalve niet leiden tot een lager boetepercentage.

(22) De gemachtigde wijst er voorts op dat de NMa bij het bepalen van de boete rekening dient te houden met de door ondernemingen geringe gerealiseerde winstmarges. De Gemachtigde vreest dat de verhouding tussen de door de NMa op te leggen boetes en de in de B&U-sector gerealiseerde winstmarges onevenredig hoog zal zijn.

(23) De beweerde geringe winstmarges geven de Raad geen aanleiding tot het verlagen van het algemene boetepercentage. Uit de rechtspraak en de wetsgeschiedenis volgt dat de financiële positie, de behaalde winstmarges of de behaalde winstvoordelen van een onderneming geen rol behoren te spelen bij de vaststelling van de boete. Evenwel geldt dat een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. (…) In individuele gevallen kan de Raad van de Boetebekendmaking afwijken, indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheid leidt.

Ten aanzien van boetevermindering voor kleine ondernemingen

(24) De Gemachtigde voert ten slotte aan dat bij de beoordeling of een onderneming in aanmerking komt voor boetevermindering voor kleine ondernemingen enkel gekeken moet worden naar de aanbestedingsomzet van 2001 behaald uit B&U-werken en niet naar de concernomzet.

(25) De Raad acht het in het kader van de versnelde procedure passend een boetevermindering toe te kennen aan kleinere ondernemingen. (…) De Raad beoogt hiermee kleine ondernemingen, die als gevolg van de boete in financiële problemen zouden kunnen komen, maar desondanks wel aan de versnelde procedure wensen deel te blijven nemen, in staat te stellen versneld hun boete te betalen en daarmee versneld ‘schoon schip’ te maken. De Raad is evenwel van oordeel dat de aanbestedingsomzet van 2001 geen inzicht geeft in de bedrijfsgrootte. Om die reden handhaaft hij de concernomzet als grondslag om te bepalen of een kleine onderneming voor deze boetevermindering in aanmerking komt.

(…)

Boete

(32) Uit de opgave Aanbestedingsomzet 2001 van de Onderneming volgt dat vaststelling van de boete conform het bepaalde in randnummer 14 van de Boetebekendmaking resulteert in een (bruto-) boete van EUR 0,00. Het opleggen van een (bruto-) boete van EUR 0,00 mist naar het oordeel van de Raad preventieve werking.

Overeenkomstig het bepaalde in randnummer 15 van de Boetebekendmaking kan de Raad onder dergelijke omstandigheden de hoogte van de (bruto-)boete aanpassen. Teneinde een (bruto-)boete op te leggen met de gewenste preventieve werking, stelt de Raad de bruto-boete voor de Onderneming vast op EUR 4.000,00 (hierna: bruto-boete).

(33) Door de NMa is aan de Onderneming een clementietoezegging gedaan. De Onderneming heeft zich aan de in dit verband door de NMa gestelde voorwaarden gehouden en heeft aldus bijgedragen aan het onderzoek in het onderhavige geval. Op basis van de gedane toezegging vermindert de Raad de boete als uiteengezet in het vorige randnummer met 50%. Dit resulteert in een verlaging van EUR 2.000,00 van de bruto-boete.

(34) De Raad ziet conform randnummer 19 van de Boetebekendmaking reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van de bruto-boete ad EUR 4.000,00, gezien de deelname van de Onderneming aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR 600,00 van de bruto-boete.

(35) Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met de clementietoezegging en het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het onderhavige geval bedraagt de netto-boete EUR 1.400,00.

(36) De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.

(37) De Raad neemt in deze versnelde procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking.

(38) De Raad ziet conform randnummers 21 en 22 van de Boetebekendmaking aanleiding de netto-boete lager vast te stellen om de navolgende redenen.

(39) In het onderhavige geval heeft de Onderneming vrijwillig informatie verstrekt aan de NMa en heeft zij hiervoor een clementietoezegging ontvangen in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging. Tevens is de Onderneming akkoord gegaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst. Als gevolg hiervan vermindert de Raad de netto-boete met 1%, tot een maximum van EUR 10.000,00. Dit resulteert in een verlaging van EUR 14,00 van de netto-boete.

(40) De Raad neemt in de onderhavige zaak voor het overige geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.

(41) Het voorgaande resulteert in een boete van EUR 1.386,00.”

2.8. Eiseres heeft uit hoofde van haar aansprakelijkheid als moedermaatschappij bovengenoemde boetes van in totaal € 15.289 voldaan.

2.9. Tot de gedingstukken behoort een verklaring namens de Raad, waarin – voor zover hier van belang - staat:

“Wij bevestigen dat de Nma Boetecode (…), de Boeterichtsnoeren 2001 (…) en de richtsnoeren voor boetetoemeting in de bouwsector (zie bijlage), in overeenstemming met de Boeterichtsnoeren van de Europese Commissie op dit punt, afschrikwekkende werking beogen. Boetes zijn gericht op handhaving van de mededingingsregels door bestraffing van overtreding hiervan. Zij hebben daardoor speciale en generieke preventie ten aanzien van de naleving van de mededingingsregels als doel en zijn niet gericht op voordeelontneming”.

2.10. Met dagtekening 10 maart 2007 wordt door verweerder de aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd conform de ingediende aangifte, waartegen eiseres bij brief van 29 maart 2007 een aanvulling op de aangifte doet, waarbij zij verzoekt om alsnog in aftrek te brengen de boetes van de NMa ten bedrage van in totaal € 15.289. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder dit bedrag niet in aftrek toegelaten.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is primair het antwoord op de vraag of de opgelegde boetes het zakelijk belang van de onderneming hebben gediend en als ondernemingskosten kunnen worden aangemerkt. Subsidiair is in geschil of en in hoeverre de boetes onder de aftrekuitsluiting van artikel 8, lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in verbinding met artikel 3.14 lid 1, aanhef en onderdeel c Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) vallen. Meer subsidiair is in geschil of de uitgaven ter zake van de boetes in het onderhavige jaar in aftrek kunnen worden gebracht.

3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de NMa-boetes geheel of gedeeltelijk een voordeelontnemend karakter hebben en in zoverre niet onder de aftrekuitsluiting vallen van artikel 3.14, lid 1, aanhef en onderdeel c Wet IB 2001. Eiseres verwijst hiertoe naar de uitspraak van deze rechtbank van 22 mei 2006, nr. 05/1452.

3.3. Verweerder stelt dat artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 verhindert dat de boetes geheel of gedeeltelijk ten laste van de winst komen en dat de door de NMa opgelegde boetes niet geheel of gedeeltelijk voordeelontnemend van karakter zijn, maar uitsluitend bestraffend. Verweerder is subsidiair van mening dat bovengenoemde uitspraak Rechtbank Haarlem van 22 mei 2006, nr. 05/1452, in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat hier sprake is van nationale boetes, waarbij het begrip uitgelegd dient te worden naar nationaal recht, als gevolg waarvan de boetes volledig dienen te worden beschouwd als bestraffend. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres niet in het onderhavige jaar een last mag nemen, omdat de enkele veroordeling tot betaling van geldboetes nog niet betekent dat dienaangaande een voorziening mag worden opgenomen.

3.4. Verweerder beroept zich voorts op interne compensatie, voor het geval de rechtbank oordeelt dat een voordeelontnemend deel van de boetes aftrekbaar is. Voor zover in aftrek gebrachte kosten van juridische bijstand zien op het bestraffende deel van de boeten, dienen deze volgens verweerder alsnog van aftrek te worden uitgesloten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Verweerder heeft zich eerst ter zitting primair op het standpunt gesteld dat de uitgaven ter zake van de boetes gelet op het bepaalde in artikel 3.8 Wet IB 2001 in verbinding met artikel 8 Wet Vpb niet in aftrek kunnen worden gebracht omdat de uitgaven niet met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gedaan. Daartoe betoogt verweerder dat geen redelijk denkend ondernemer de risico’s zal nemen van de gedragingen die hebben geleid tot oplegging van de NMa-boetes en dat de uitgaven reeds om die reden niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de fiscale winstberekening van eiseres. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt. De rechtbank acht aannemelijk dat de gedragingen en (prijs)afspraken die hebben geleid tot oplegging van de boetes in het kader van de onderneming zijn verricht respectievelijk gemaakt en dat eiseres daarbij de zakelijke belangen van de onderneming op het oog heeft gehad. Zonder nadere onderbouwing van de zijde van verweerder – die niet is gegeven - kan niet worden gezegd dat eiseres met genoemde gedragingen en afspraken een dusdanig abnormaal risico heeft aanvaard dat niet meer kan worden gezegd dat dit niet in het belang van de bedrijfsuitoefening van eiseres kan worden geacht te zijn gedaan en dat hiermee bedrijfsvreemde doeleinden zijn gediend. Het bepaalde in art. 3.8 Wet IB 2001 staat derhalve niet aan aftrek in de weg. Het betoog van verweerder faalt tot dusverre.

4.2. Vervolgens gaat het om de vraag of de opgelegde boeten onder de aftrekuitsluiting van 3.14 Wet IB 2001 vallen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Het derde lid van 3.14 verstaat in dit verband onder bestuurlijke boete: een door een Nederlands bestuursorgaan bij beschikking opgelegde onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, die is gericht op bestraffing van degene die een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift pleegt of medepleegt.

Het vierde lid bepaalt voorts – voor zover hier van belang - dat de aftrekuitsluiting voor kosten en lasten die verband houden met misdrijven niet geldt voor voldoening aan de Staat van een geldbedrag ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen. Voor geldboeten is een dergelijke uitzonderingsbepaling niet opgenomen.

Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bepaalt – voor zover hier van belang - dat aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting kan worden opgelegd aan de veroordeelde die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. De ontnemingsmaatregel ziet voorts – onder bepaalde voorwaarden - op andere strafbare feiten waarvan aannemelijk is dat deze op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

4.4. Met ingang van 1991 is de aftrekuitsluiting ter zake van strafrechtelijke en enkele bestuurlijke geldboetes ingevoerd. Met ingang van 1998 zijn hieraan geldboeten ter zake van overtredingen van de Mededingingswet toegevoegd. Vanaf 2004 ziet de aftrekuitsluiting op alle bestuurlijke boeten, aangevuld met tuchtrechtelijke boeten, uit de wet voortvloeiende boeten voor vrije beroepsbeoefenaren en naheffingsaanslagen parkeerbelasting. De aftrekbeperking ter zake van geldboeten werd onevenwichtig geacht omdat deze regeling zich niet uitstrekte tot alle punitieve sancties met een wettelijke basis (Kamerstukken, 29 035, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken, 29 035, nr. 6, p. 5). Van een beperking van de boetes die vallen onder de aftrekuitsluiting is geen sprake geweest. Uit de gegeven wettelijke definitie van het begrip bestuurlijke boete in het derde lid van art. 3.14 en de parlementaire geschiedenis dienaangaande, kan een dergelijke beperking niet worden afgeleid.

4.5. De aftrekuitsluiting van geldboeten dient de effectiviteit van straffen, die zou worden uitgehold door fiscale aftrekbaarheid ervan. Met de aftrekuitsluiting wordt voorkomen dat een deel van de opgelegde strafsanctie op de fiscus wordt afgewenteld (Kamerstukken, 20 857, nr. 3, p. 2.). Naast doeltreffende straftoemeting heeft de wetgever aangevoerd dat aftrek van geldboeten kan leiden tot rechtsongelijkheid. Het zal vaak niet mogelijk zijn bij de oplegging van een geldboete rekening te houden met de fiscale positie van de beboete en de fiscale aftrekbaarheid van de geldboete (Kamerstukken, 20 857, nr. 3, p. 2 en 3.).

4.7. Geldboeten hebben blijkens het bovenstaande primair een leedtoevoegend karakter en worden door de aftrekuitsluiting getroffen. Maatregelen daarentegen zijn niet op leedtoevoeging gericht en vallen om die reden buiten het bereik van de aftrekuitsluiting. De rechtbank wijst op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), op grond waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen van degene die wegens een strafbaar feit is veroordeeld. Deze bepaling geeft inhoud aan de zienswijze dat misdaad niet behoort te lonen en beoogt de veroordeelde terug te brengen in de situatie waarin hij verkeerde voor het delict, namelijk door het ter zake behaalde voordeel te ontnemen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de ontnemingmaatregel buiten het bereik van de aftrekuitsluiting is gehouden omdat het te ontnemen voordeel aan belastingheffing is onderworpen.

4.8. Tekst noch wetsgeschiedenis van art. 3.14 Wet IB 2001 bieden steun aan de opvatting van eiseres dat met betrekking tot bestuurlijke boeten een splitsing kan worden gemaakt in een deel dat wel en een deel dat niet is gericht op bestraffing van degene die een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift pleegt of medepleegt. Slechts voor de in het vierde lid genoemde strafrechtelijke maatregelen zijn uitzonderingen op de aftrekuitsluiting opgenomen. Het derde lid van art. 3.14 bepaalt dat onder een bestuurlijke boete wordt verstaan, een onvoorwaardelijke verplichting tot het betalen van een geldsom die is gericht op bestraffing; er staat dus niet dat sprake is van een bestuurlijke boete voorzover die is gericht op bestraffing. Het karakter van de bestuurlijke boete dient in zijn geheel te worden bezien en er bestaat geen ruimte een gedeelte ervan anders te kwalificeren.

4.9. De berekening van de onderhavige boetes en de overwegingen die ertoe hebben geleid, zoals weergegeven in onderdelen 2.4 en 2.7, weerspiegelen het bestraffende karakter van de NMa-boete. Bij het bepalen van de hoogte van de boetes is rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtreding, de omvang van de betrokken onderneming, de gewenste preventieve werking van de boete en de door eiseres verleende medewerking. Daarbij heeft de NMa voorts uitdrukkelijk overwogen dat – zoals ook uit de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet volgt - de financiële positie, de behaalde winstmarges of de behaalde winstvoordelen van een onderneming, geen rol spelen bij de vaststelling van de boete. Bij het bepalen van de hoogte van de boetes is de omzet als uitgangspunt genomen, zonder dat met betrekking tot die omzet enig verband met de bestrafte gedragingen of overeenkomsten is vastgesteld en zonder dat de hiermee gemoeide kosten in de berekening zijn betrokken.

4.10. Zo voormelde fiscale bepalingen al de ruimte zouden bieden de bestuurlijke boete geheel of gedeeltelijk als niet-bestraffend te kwalificeren en als zodanig van de aftrekuitsluiting af te zonderen, dan is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige NMa-boete op basis van de Mededingingswet niet anders kan worden gekwalificeerd dan als bestraffend. De navolgende bepalingen uit de Mededingingswet zijn van belang voor de beoordeling van het karakter van de NMa-boete:

Omtrent de inrichting van de procedure en bovenstaand derde lid van art. 56 Mededingingswet is tijdens de parlementaire behandeling onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken 1996-1997, 24707, nr. 6):

‘Bij de inrichting van de procedure is - dit in antwoord op een vraag van de leden van de CDA-fractie over artikel 3 - acht geslagen op de vereisten van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (EVRM). Zo is voorzien in een zwijgrecht van de vermoedelijke overtreder (artikel 53 van het wetsvoorstel), is een voorziening getroffen ter uitwerking van het vermoeden van onschuld van artikel 6, tweede lid, van het EVRM (zie artikel 56, derde lid), en worden de betrokkenen onverwijld en in een taal die zij verstaan van de beschuldiging op de hoogte gesteld (artikel 59). Daarnaast heb ik enkele bepalingen opgenomen die weliswaar niet direct voortvloeien uit verplichtingen van het EVRM, maar die eveneens van belang zijn voor een zorgvuldige voorbereiding van een sanctiebeschikking, namelijk een cautieplicht (artikel 53) en een hoorplicht (artikel 60). Bezwaar en beroep ten slotte schorten de werking van de sanctiebeschikking op. Dat betekent dat een sanctiebeschikking (als betrokkenen zich daar niet meteen bij neerleggen) de facto pas van kracht wordt als de rechter heeft geoordeeld.’

De parlementaire geschiedenis (MvT en Nota n.a.v. Verslag) met betrekking tot het eerste en het tweede lid van artikel 57 luidt - voor zover hier van belang – als volgt:

Onder netto-omzet als bedoeld in het derde lid van art.56 Mededingingswet wordt ingevolge genoemd artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verstaan: de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.

4.11. Zoals volgt uit bovenstaande parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 57 Mededingingswet en ook in dat artikel tot uitdrukking is gebracht, wordt bij het bepalen van de hoogte van de NMa-boete in ieder geval – dus primair - rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Het behaalde voordeel is bij het bepalen van de hoogte van de boete van ondergeschikt belang. Hetzelfde geldt voor de beoogde speciale preventie, namelijk het voorkomen van recidive. Uit de weergegeven wettelijke bepalingen en parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat NMa-boeten primair zijn gericht op bestraffing van degene die de bepalingen van de Mededingingswet heeft overtreden. Niet kan worden gezegd dat de wetgever bij het bepalen van de hoogte van die boete (tevens) een maatregel vergelijkbaar met die van art. 36e Wetboek van strafrecht heeft willen introduceren en dat (een gedeelte van) de boete niet-bestraffend van karakter is. Dat het voordeel medebepalend is voor de hoogte van de boete is van ondergeschikt belang en maakt dit niet anders. Weliswaar is niet uitgesloten dat een bestraffende boete voordeelafromende elementen bevat. Echter, evenmin als in het commune strafrecht doet dat niet af aan het bestraffende karakter van de boete. De beoogde preventie vormt naar het oordeel van de rechtbank een punitief element in de sanctie en is niet voordeelontnemend van aard. Deze benadering vindt ook steun in de tijdens de parlementaire behandeling genoemde waarborgen in de Mededingingswet waarbij ervan is uitgegaan dat sprake is van een punitieve sanctie die valt onder art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uit de Mededingingswet en de wetsgeschiedenis dienaangaande volgt dat de boete bestraffend bedoeld is en dat daarmee niet is bedoeld tevens het wederrechtelijk verkregen voordeel afzonderlijk te ontnemen.

4.12. Het ontbreken van een absoluut boeteplafond maakt de boete nog niet voordeelontnemend van karakter, ook niet gedeeltelijk. Zoals volgt uit de parlementaire toelichting met betrekking tot het boeteplafond in art. 57 van de Mededingingswet is voor wat betreft het bedrag van f 1 miljoen in beginsel aansluiting gezocht bij de hoogste boetecategorie in het Wetboek van Strafrecht en is een grens van 10% toegevoegd omdat een boete van 1 miljoen in een betrekkelijk groot aantal gevallen – gelet op de voordelen die met de overtredingen behaald kunnen worden - ineffectief zal zijn. Niet ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel staat daarbij op de voorgrond, maar de effectiviteit van de sanctie. Met deze beoogde effectiviteit verdraagt zich niet het al dan niet gedeeltelijk in aftrek brengen van de boete.

4.13. Dat bij het bepalen van de hoogte van de boete de omzet van de onderneming als uitgangspunt wordt genomen, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de boete (in zoverre) voordeelontnemend – en derhalve niet bestraffend – bedoeld is. Er worden in dat verband geen kosten in aanmerking genomen, hetgeen in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr wel het geval zou zijn. Ingevolge het genoemde artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt voor de berekening van de omzet uitgegaan van netto-omzet, waarbij geen kosten (ook niet de kostprijs van de omzet) in aanmerking worden genomen. Dat bij de berekening van de boete een percentage van de omzet als uitgangspunt wordt genomen kan niet als een dergelijke kostenaftrek worden beschouwd en is ook niet als zodanig bedoeld. Bovendien is bij het bepalen van die omzet niet enig verband met de beboete overeenkomsten en gedragingen vereist en wordt zodanig verband evenmin verondersteld aanwezig te zijn. Het gaat hierbij om de omzet van alle goederen die de onderneming produceert of levert of van alle diensten die zij levert, ongeacht waar of op welke wijze die omzet wordt gerealiseerd. Zodanig verband is in het kader van 36e Sr wel vereist nu de maatregel ziet op voordeel verkregen door “middel van of uit de baten van strafbare feiten” of andere strafbare feiten waarvoor aannemelijk is dat deze “er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”.

4.14. Het betoog van eiseres dat uit de uitspraak van deze Rechtbank Haarlem van 22 mei 2006, nr. 05/1452 volgt dat ook in de onderhavige situatie een splitsing gemaakt dient te worden in een gedeelte met een bestraffend karakter en een gedeelte met een voordeelontnemend karakter, gaat niet op nu het thans gaat om een andere boete met een ander wettelijk kader en de feiten en omstandigheden zoals die in de onderhavige procedure zijn komen vast te staan verschillen van die in genoemde uitspraak. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

4.15. Zoals volgt uit het hiervoor weergegeven art. 3.14 Wet IB 2001 zijn geldboeten opgelegd door een instelling van de Europese Unie (hierna ook: EU boete) afzonderlijk van aftrek uitgesloten en kan deze om die reden niet zonder meer worden vergeleken met de bestuurlijke boete. Een definitie als gegeven in het derde lid van art. 3.14 voor wat betreft de bestuurlijke boete, ontbreekt voor de EU boete. Hoewel het communautaire recht behoort tot de Nederlandse rechtsorde, kan niet worden gezegd dat een mededingingsboete opgelegd door een instelling van de Europese Unie enerzijds en de bestuurlijke boete ingevolge de Mededingingswet anderzijds, voor de toepassing van artikel 3.14 gelijk moeten worden behandeld. Zoals in genoemde uitspraak is geoordeeld verschilt het communautaire begrip 'geldboete' van het nationaalrechtelijke begrip 'bestuurlijke boete' doordat de in die zaak opgelegde boete, anders dan de naar nationaal recht opgelegde geldboeten, zowel bestraffende als voordeelontnemende elementen bevatte.

4.17. Dat in de toelichting bij art. 96 van de Mededingingswet door de wetgever is opgemerkt dat voor de aftrekbaarheid van boeten opgelegd op grond van overtreding van de Mededingingswet, hetzelfde zal gelden als voor boeten, opgelegd door de Commissie voor overtreding van de mededingingsregels van het EG-Verdrag, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de onderhavige boetes op vergelijkbare wijze als in genoemde uitspraak dienen te worden gesplitst en aldus gedeeltelijk in aftrek moeten worden toegelaten.

4.18. Gelet op het voorgaande is het onderhavige geval onvoldoende vergelijkbaar met dat in genoemde uitspraak van deze rechtbank. Het gelijk is derhalve aan verweerder. Het betoog van eiseres dat de NMa-boetes geheel of gedeeltelijk een voordeelontnemend karakter hebben en dat de boete (in zoverre) niet onder de aftrekuitsluiting van artikel 3.14, lid 1, sub c Wet IB 2001 vallen, faalt.

4.19. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Het beroep op interne compensatie van verweerder en hetgeen eiseres daartegen heeft ingebracht, behoeft geen bespreking.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 3 oktober 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. L.F. Roseval en mr. J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. O.C.H.C. Pilet, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.